El 13 de julio de 2013 se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 9/2013 por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico. Su Exposición de Motivos afirma cómo desde hace una década se ha ido generando en el sistema eléctrico español un déficit tarifario, debido a que los costes reales asociados a las actividades reguladas y al funcionamiento del sector eléctrico resultan superiores a la recaudación de los peajes fijados por la Administración y que pagan los consumidores.

El agujero del déficit asciende ya a la cifra de 28.000 millones de euros, de ahí que terminar con el mismo se ha convertido en uno de los caballos de batalla del Gobierno. El objetivo es loable al tiempo que necesario y hay que valorar el coraje político del ministro de Industria, Energía y Turismo, José Manuel Soria, por intentar encauzar un problema arrastrado desde hace una década, pero se está cuestionando si los medios son o no los adecuados. Lo cierto es que el Gobierno, vía Presupuestos Generales del Estado asume una pequeña parte del déficit (900 millones de euros), y el grueso de la deuda es asumido entre las renovables, que han visto eliminado su anterior sistema de primas, y las distribuidoras. El resto del déficit será asumido por los consumidores que, desde agosto y como consecuencia de esta normativa, hemos visto incrementado una media de un 3,2% la factura de la luz, a lo que ahora hay que añadir la subida del 3,1% a partir de octubre. Teniendo en cuenta la difícil coyuntura económica, surgen dudas acerca de si el camino tomado es el correcto.

Los recortes a las energías renovables, a los distribuidores y a las plantas de ciclo combinado, suponen un duro revés que puede llegar a poner en peligro el equilibrio del sistema. Los desajustes que se pueden producir pueden ser muy graves: la figura del distribuidor es esencial para garantizar la calidad y la seguridad del suministro y los ciclos combinados junto con ciertas energías renovables también son de vital trascendencia para el sector. El presidente de Iberdrola, Ignacio Sánchez Galán, fue tajante en relación con la reforma: «Se desincentiva la inversión en un sector, como es el de la distribución de la electricidad, generador intensivo de empleo altamente cualificado y con obligaciones de servicio público». Asimismo, se han hecho grandes recortes a todas las actividades vinculadas con la eficiencia energética, eliminándose bonificaciones a la cogeneración.

La publicación del RDL ha supuesto un jarro de agua fría a todos los protagonistas del sistema eléctrico. Por ello, las manifestaciones de los agentes intervinientes en la energía no se han hecho esperar y han servido para dar más grosor a los periódicos durante el verano y para hacernos a la idea de que en España, a pesar de tener la luz más cara de toda la Europa continental, las cuentas en energía a día de hoy no salen. Ojalá me equivoque, pero ésta no será la reforma definitiva. Vendrán más reformas porque el equilibrio económico-financiero del sistema eléctrico no es una madeja fácil de desliar.

Un par de meses después de la reforma, es muy clarificador poner en negro sobre blanco algunas reacciones de los distintos agentes intervinientes del sector eléctrico. Desde los propios consumidores de energía, pasando por agencias de calificación, organismos reguladores y el propio tejido empresarial han mostrado su incredulidad y malestar por todo lo que está ocurriendo en el sector energético español. Así un exconsejero de la Comisión Nacional de la Energía, Jordi Dolader i Clara, ha sido muy rotundo: «En España no disponemos de una buena regulación energética y no respetamos sus principios». La frase habla por sí sola y no precisa de más comentarios.

Por otro lado, la acogida de la reforma por los mercados financieros y las agencias de calificación tampoco ha sido positiva: Standard & Poor’s ya ha anunciado que espera una bajada del «rating» de las eléctricas y destaca que la reforma planteada por el Gobierno contribuirá a la «exitosa eliminación» de la acumulación de déficit de tarifa en el futuro, aunque subraya que las medidas aprobadas no acaban con los riesgos políticos y regulatorios y que el nuevo marco legal reduce los incentivos para que las compañías inviertan en el sector eléctrico español con miras al largo plazo. Además, la agencia reconoce que la reforma ayudará a mejorar la visibilidad respecto a los beneficios a largo plazo de las eléctricas españolas.

Iberdrola, Gas Natural Fenosa y Endesa han cifrado el impacto provisional de la reforma en 1.375 millones de euros entre este año y el próximo, lo que ha dado lugar a que dichas empresas ya hayan manifestado que van a revisar su plan de inversiones en España a la baja, así como otras reducciones de costes. Asimismo, las energías renovables han quedado seriamente perjudicadas y algunas de ellas peligra que puedan repartir dividendos en sus próximos ejercicios, tal es el caso de Acciona o Abengoa, y que para muchos son el chivo expiatorio de la reforma.

Además, los inversores en EE.UU. se han mostrado disconformes con la reforma; no en vano, uno de los asesores de la administración del Presidente Barack Obama en temas de energía, Rodrigo Villamizar, ha afirmado que: «los inversores norteamericanos no quieren oír hablar de España por la inseguridad jurídica que se ha generado en el sector energético». Ante esta difícil situación, bien han hecho los ministros Soria y Guindos en ir a EE.UU. y a Reino Unido para explicar a analistas e inversores internacionales las bondades de la reforma. Junto con las reacciones, ciertos hechos conducen a la reflexión: los concursos de acreedores en el sector energético se han disparado y ya superan el total del año 2012.

Desde luego, cuando Ortega y Gasset en «La rebelión de las masas» allá por 1929 afirmó que: «el hombre necesita un derecho dinámico que se adapte a la continua metamorfosis de la historia», no podía imaginarse que dicho derecho dinámico terminaría por ser un derecho enloquecido o, como describe García de Enterría, un derecho de leyes desbocadas. Con todo, el filósofo en 1953 acabaría por denunciar el peligro de la «legislación incontinente», puesto que «trae consigo que el individuo no pueda proyectar su vida».

En relación con la energía, ni los más pesimistas podíamos prever que un derecho dinámico iba a convertirse en un derecho incontinente y enloquecido. Basta un dato: el BOE publicó a lo largo del 2012 entre Leyes, Reales Decretos, Órdenes y otras normas unas ochenta disposiciones, y en lo que va de 2013 ya se habrán publicado más de cuarenta normas que afectan a diversos aspectos del Sector de la Energía pero, sobre todo, a su rentabilidad económica. El ritmo legislativo no ha decrecido con posterioridad al RDL 9/2013, y se han aprobado por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo dos resoluciones que aprueban nuevas reglas de funcionamiento del mercado diario e intradiario, así como los procedimientos de operación del Sistema Eléctrico Peninsular para adaptarse al nuevo contexto de caída de la demanda y de aumento de potencia de las renovables. Además, también se ha aprobado el Proyecto de Ley de Sector Eléctrico en la que se prevé suprimir de la preferencia de vertido a las renovables que a día de hoy tienen por Ley.

Ciertamente, la sombra del riesgo regulatorio se cierne sobre España, que puede quedar muy perjudicada ante tanto vaivén legislativo; qué positivo sería, ante esta situación, que los dos grandes partidos elaboraran la misma hoja de ruta con políticas de consenso, estables y duraderas, que trascendieran más de una legislatura en temas de carácter estratégico, como es la energía, por el bien de lo que se conoce ahora como la Marca España (curioso nombre de llamar a un país). Dicho deseo no tiene aspecto de materializarse: el PSOE ha propuesto una contrarreforma firmada por Hugo Morán que persigue «un ambicioso desarrollo de las energías renovables» y que recuperaría las políticas trazadas en los años 90 del Marco Legal Estable. Las energías renovables son las más dañadas por la reforma con un impacto de 1.150 millones euros (550 millones de euros al año en la fotovoltaica, 450 millones en la eólica y de 150 millones en la termosolar). En cualquier caso, como han reclamado analistas estratégicos, en España se precisa más transparencia en el sector, así como auditorías para saber en qué situación se encuentran las empresas y, sobre todo, decidir mejor entre todos qué mix energético queremos para los próximos veinticinco años.

Es cierto, como dijo el Conde de Romanones: «Fórmulas sencillas para resolver problemas complejos, no las conozco», pero es más cierto que en este momento se antoja imprescindible lograr cierta estabilidad regulatoria para que las empresas del sector eléctrico puedan planificar, del modo más seguro posible, su política estratégica y de inversiones en España. Lo contrario nos puede abocar a algo más que a una delicada situación. En este país, a veces, se olvida que entre las funciones de la regulación está la de dotar de garantías y de seguridad jurídica a consumidores y a empresas y servir de contrapeso a la actuación de los poderes públicos, y que cuando esto no se logra no se va en la buena dirección. Lo cierto es que la reforma ya está desplegando sus efectos y ya sólo sabremos si la misma es adecuada por sus resultados y para eso hace falta tiempo.

En cualquier caso, el ritmo legislativo no tiene aspecto de decrecer y un cambio de Gobierno generaría aún más cambios legales. Mejor no hacer elucubraciones, pero lo cierto es que para solucionar el problema del déficit no hay una solución fácil ni agradable. Parece que los daños colaterales y el riesgo de judicialización en Tribunales e instituciones arbitrales son un mal necesario y asumido por el Gobierno ante el riesgo regulatorio en el que ha colocado al sector. No obstante, en asuntos tan delicados como la regulación energética, que dan lugar a situaciones tan complejas, sería más que deseable que se escuchasen posibles alternativas de los intervinientes del sector afectado y se alcanzase entre los principales partidos un mayor consenso que trascendiera legislaturas. Quizá es una ingenuidad exigir políticas de consenso en el momento político en que vivimos, pero el interés público, la seguridad de inversiones de ahorradores y accionistas en empresas energéticas y la planificación y los balances de estas últimas junto con los consumidores, que se ven también perjudicados por estos cambios legislativos, así lo precisan para poner freno al riesgo regulatorio y para que los intervinientes del sector eléctrico, incluyendo consumidores y accionistas, podamos proyectarnos, como afirmó Ortega y Gasset.

PABLO TORAL OROPESA es abogado asociado del Departamento de Derecho Público en Cremades & Calvo Sotelo Abogados. Su actividad está centrada en aspectos jurídicos de los sectores regulados, como el de la energía. Asesora regularmente en el desarrollo e implantación de operadores y sus relaciones con las Administraciones Públicas y otras entidades. Asimismo, es Coordinador del Programa del Master en Negocio y Derecho de la Energía impartido por Cremades & Calvo-Sotelo Formación. Con anterioridad, también trabajó en Iberforo Madrid y PricewaterhouseCoopers

El 12 de julio se abrió la veda. Desde que comenzó a conocerse el contenido de la reforma energética, todos los afectados empezaron a estudiar los principales elementos de la misma cuya legalidad pueda ser puesta en duda y puedan ser tumbados posteriormente por la Justicia. Según apuntaba en una entrevista a Energía Diario, el abogado del despacho Rödl & Partners, Ramón Marés, “el carácter retroactivo de las medidas y la falta de reconocimiento de los costes reales de inversión y de explotación de los productores” son los puntos que pueden conducir a un mayor número de litigios.

El motivo por el que la reforma se retrasó a julio después de que el ministro de Industria, José Manuel Soria, insistiera en que su presentación sería antes de finales de junio, no fue otro que la necesidad por parte de los servicios jurídicos del Ministerio de ajustar los términos propuestos en la reforma para evitar lo que a estas alturas parece inevitable: la judicialización del proceso. Se trataba de tratar de fortificar, al menos semánticamente, una reforma cuyo objetivo era «distribuir» daños.

Catálogo de frentes abiertos de la «reforma eléctrica»

Hasta el momento las empresas generadoras y distribuidoras de UNESA (Asociación Española de la Industria Eléctrica) no han descartado recurrir la reforma presentada por el Gobierno para tratar de minimizar su impacto; de hecho sus gabinetes jurídicos se encuentran estudiando al detalle cada punto del nuevo texto normativo.

Considerando los precedentes de procesos jurídicos pasados en tribunales españoles o europeos, no sería de extrañar un nuevo revés para el Gobierno dada la ligereza con la que acostumbran a legislar los diferentes Ejecutivos, uno tras otro. Si bien aún no hablan de recursos, de lo que si lo hacen las principales compañías es de cifras: una primera valoración del impacto de la reforma estima pérdidas de 1.375 millones de euros antes de impuestos, 535 para lo que queda de año y 840 en 2014, para Iberdrola, Gas Natural Fenosa y Endesa, la más afectada y que revisará a la baja su plan de inversiones en España.

Unesa se muestra tajante: la reforma no garantiza “en absoluto” una “rentabilidad razonable para los activos de las eléctricas. El vuelco dado a la retribución con la reforma del Gobierno plantea, según la patronal, que la retribución que se fija para la distribución, del 5,5% este año y de 6,5% después, no llegue a cubrir ni siquiera el coste del capital, el «precio» al que una empresa se tiene que financiar incluyendo fondos propios y ajenos (en términos financieros, WACC) y que está cifrado por la Comisión Nacional de la Energía (CNE) en un 6,8%; en estas condiciones el sentido común apunta a que no serán posibles nuevas inversiones en España. En todo caso, el mecanismo para determinar la supuesta rentabilidad variable que establece la reforma se las trae y requiere una atención exclusiva y específica.

No sólo Unesa ha movido ficha; el propio regulador se lo ha advertido al Gobierno: la CNE ha señalado de manera pública al Ministerio de Industria que la subida “drástica” del término fijo en la factura de la luz que se ha llevado a cabo puede conllevar un notable aumento de las reclamaciones de los consumidores. El regulador también le ha dado un tirón de orejas al Ejecutivo por darle “un tiempo insuficiente” para revisar la nueva normativa.

Por otro lado, la CNE ha recibido también las alegaciones presentadas por la Asociación Empresarial Eólica (AEE) contra la reforma. La AEE demandó la retirada del anteproyecto de ley que reforma el sector eléctrico y del real decreto sobre renovables por “contravenir la normativa española y europea” y por tener unas consecuencias que pueden abocar al sector eólico a “una cascada de problemas financieros” que provoquen el cierre de muchas empresas del sector. No ha sido éste el único movimiento de la AEE: ya han anunciado que no se quedarán en estas alegaciones y buscarán vías jurídicas adicionales.

Otras asociaciones han depositado sus esperanzas en la justicia. Desde la presidencia de la APPA (Asociación de Productores de Energías Renovables), se espera que los tribunales actúen frente a los recortes que se quieren aplicar con retroactividad; también tienen palabras para el nuevo principio introducido, el de la “rentabilidad razonable”: quieren que se aplique para todos y no sólo para las tecnologías del régimen especial. “Rentabilidad razonable”, un concepto que introduce un mecanismo económico cuanto menos discutible: la intención del Ejecutivo es cambiar las normas de juego pero no sólo para el futuro. También, y especialmente, sobre lo pasado, lo que da el Ejecutivo poder para cambiar lo comprometido y recalcular los costes de las inversiones realizadas en España y su correspondiente retribución. El objetivo de los servicios jurídicos del Ministerio es pasar el filtro del Tribunal Supremo y, lo que será más complicado, de los arbitrajes internacionales. Con el tiempo se dictará sentencia sobre esta judicialización de la reforma.

También CC.AA.

Algunas autonomías han reaccionado ante la reforma de Soria. Cataluña ha anunciado que llevará la reforma energética del Gobierno ante el Tribunal Constitucional por considerar que ciertos puntos de la misma vulneran sus competencias. El encargado de anunciarlo fue el Consejero de Empresa y Empleo, Felip Puig, que, después de criticar que el Estado español “no vela por los intereses económicos de Cataluña”, añadía que esta actitud “obliga a Cataluña a diseñar estructuras de Estado propio también en el campo energético para tener nuestro propio modelo”. Nacionalismo energético que, de momento, tendrá que esperar porque el ejecutivo catalán ha enviado sus propuestas a José Manuel Soria para negociar antes de plantear los recursos de inconstitucionalidad.

Las principales críticas del Ejecutivo catalán a la reforma se dirigen a la limitación de las competencias autonómicas en el ámbito de las redes de distribución de energía, pero también consideran que no se regulan las redes eléctricas de distribución cerradas, se limitan las líneas directas, se prohíben las Agrupaciones de Interés Económico de Consumo (AIE), se recorta la retribución económica de la distribución de energía eléctrica y se impulsa un nuevo régimen retributivo para las instalaciones de generación de energía renovable, cogeneración y residuos.

Precisamente la parte de la reforma que afecta a las energías renovables es la que ha llevado al presidente de la Región de Murcia, Ramón Luis Valcárcel, a presentar un recurso de inconstitucionalidad a un Gobierno de su mismo color político. En este caso, el anuncio fue después de reunirse en Madrid con el propio ministro Soria. El político murciano esgrimió el quebranto de la seguridad jurídica como principal razón para presentar el recurso: con la reforma “se genera un daño importante a los intereses legítimos de las personas que han invertido en energía fotovoltaica, a los que un día fue el propio Gobierno de España el que les animó a invertir”. De este modo, el recurso se fundamentará según el gobierno autonómico en “una posible vulneración de principios constitucionales” ya que “se modifica el marco jurídico y alteran las reglas del juego que otorgan estabilidad y retorno a las inversiones realizadas en renovables”.

La coherencia es el otro argumento de Valcárcel: en tiempos de Zapatero, Murcia ya presentó un recurso de inconstitucionalidad contra el gobierno socialista cuando se acometió el primer recorte a las renovables. No en vano, la reforma energética supone el quinto cambio legislativo para la regulación de la energía fotovoltaica en apenas tres años. Cambió con Zapatero y ha cambiado con Rajoy; al final el color político resulta indiferente: los procesos judiciales se suceden y cada Gobierno hereda los litigios del anterior. Así empezó el déficit de tarifa, cuando ningún Gobierno quería hacer frente a las deudas del anterior; en los próximos meses veremos si el remedio resulta peor que la enfermedad.

Respecto a Andrés Seco, REE señaló que «no es militante, ni ha militado con carné del Partido Popular ni en ningún otro partido político», aunque haya sido colaborador en FAES. Además, la compañía aseguró que el actual Director de Operaciones está comprometido con la liberalización y el mercado eléctrico, según sus intervenciones públicas y en currículum profesional.

Asimismo, el operador eléctrico afirmó en su comunicado que, en materia de distribución eléctrica, REE nunca ha realizado ninguna propuesta «expropiatoria» de estas redes en referencia a las informaciones publicadas los últimos días en distintos medios de comunicación, según las cuales el Ministerio de Industria, Energía y Turismo habría valorado que la gestión de la misma, aunque siguiera bajo la titularidad de las distribuidoras, se atribuyera a Red Eléctrica.

A esto hay que añadir las informaciones que avistaban medidas del Gobierno orientadas a un posible cambio en la determinación de la naturaleza de las redes entre distribución y transporte; todas ellas, medidas que han venido siendo atribuidas a Red Eléctrica.

En esta línea, la compañía afirmó que ni «Andrés Seco ni ningún otro directivo de REE ha defendido nunca la entrada de la misma en la generación eléctrica a través de la titularidad de los sistemas de bombeo. Por el contrario, REE aseguró que «de acuerdo con el criterio de la Comisión Europea, entiende que los bombeos tienen naturaleza de almacenamiento y que son clave para la seguridad de suministro en los sistemas insulares y extrapeninsulares»

En relación a la «deriva monopolística», REE manifestó que lo que defiende es el modelo de TSO, de integración en una sola compañía de la operación y el transporte, ya que a juicio de la compañía se ha demostrado que éste es un modelo de éxito. REE señaló que dicho modelo es el que se contiene en el tercer paquete de la energía de la Unión Europea (Directiva 2009/72) y que ha colocado a la compañía en una posición de vanguardia en el sector de la energía a nivel mundial.

Finalmente, según REE, monopolista único en el transporte de electricidad y operador del sistema, actualmente integrados en España, el transporte y la distribución son monopolios naturales, reconocidos en la Ley Eléctrica 54/1997, desde su exposición de motivos: «el transporte y la distribución de electricidad constituyen un monopolio natural»; «la eficiencia económica se deriva de la existencia de una única red, raíz básica del denominado monopolio natural».

Finalmente, en su comunicación, REE dijo que plantear que el transporte o la distribución de electricidad sean actividades liberalizadas, y que su desarrollo se realice en régimen de competencia entre agentes es un error conceptual importante en materia de regulación energética.