La energía se judicializa (II): Uno contra todos, todos contra uno

El 12 de julio se abrió la veda. Desde que comenzó a conocerse el contenido de la reforma energética, todos los afectados empezaron a estudiar los principales elementos de la misma cuya legalidad pueda ser puesta en duda y puedan ser tumbados posteriormente por la Justicia. Según apuntaba en una entrevista a Energía Diario, el abogado del despacho Rödl & Partners, Ramón Marés, “el carácter retroactivo de las medidas y la falta de reconocimiento de los costes reales de inversión y de explotación de los productores” son los puntos que pueden conducir a un mayor número de litigios.

El motivo por el que la reforma se retrasó a julio después de que el ministro de Industria, José Manuel Soria, insistiera en que su presentación sería antes de finales de junio, no fue otro que la necesidad por parte de los servicios jurídicos del Ministerio de ajustar los términos propuestos en la reforma para evitar lo que a estas alturas parece inevitable: la judicialización del proceso. Se trataba de tratar de fortificar, al menos semánticamente, una reforma cuyo objetivo era «distribuir» daños.

Catálogo de frentes abiertos de la «reforma eléctrica»

Hasta el momento las empresas generadoras y distribuidoras de UNESA (Asociación Española de la Industria Eléctrica) no han descartado recurrir la reforma presentada por el Gobierno para tratar de minimizar su impacto; de hecho sus gabinetes jurídicos se encuentran estudiando al detalle cada punto del nuevo texto normativo.

Considerando los precedentes de procesos jurídicos pasados en tribunales españoles o europeos, no sería de extrañar un nuevo revés para el Gobierno dada la ligereza con la que acostumbran a legislar los diferentes Ejecutivos, uno tras otro. Si bien aún no hablan de recursos, de lo que si lo hacen las principales compañías es de cifras: una primera valoración del impacto de la reforma estima pérdidas de 1.375 millones de euros antes de impuestos, 535 para lo que queda de año y 840 en 2014, para Iberdrola, Gas Natural Fenosa y Endesa, la más afectada y que revisará a la baja su plan de inversiones en España.

Unesa se muestra tajante: la reforma no garantiza “en absoluto” una “rentabilidad razonable para los activos de las eléctricas. El vuelco dado a la retribución con la reforma del Gobierno plantea, según la patronal, que la retribución que se fija para la distribución, del 5,5% este año y de 6,5% después, no llegue a cubrir ni siquiera el coste del capital, el «precio» al que una empresa se tiene que financiar incluyendo fondos propios y ajenos (en términos financieros, WACC) y que está cifrado por la Comisión Nacional de la Energía (CNE) en un 6,8%; en estas condiciones el sentido común apunta a que no serán posibles nuevas inversiones en España. En todo caso, el mecanismo para determinar la supuesta rentabilidad variable que establece la reforma se las trae y requiere una atención exclusiva y específica.

No sólo Unesa ha movido ficha; el propio regulador se lo ha advertido al Gobierno: la CNE ha señalado de manera pública al Ministerio de Industria que la subida “drástica” del término fijo en la factura de la luz que se ha llevado a cabo puede conllevar un notable aumento de las reclamaciones de los consumidores. El regulador también le ha dado un tirón de orejas al Ejecutivo por darle “un tiempo insuficiente” para revisar la nueva normativa.

Por otro lado, la CNE ha recibido también las alegaciones presentadas por la Asociación Empresarial Eólica (AEE) contra la reforma. La AEE demandó la retirada del anteproyecto de ley que reforma el sector eléctrico y del real decreto sobre renovables por “contravenir la normativa española y europea” y por tener unas consecuencias que pueden abocar al sector eólico a “una cascada de problemas financieros” que provoquen el cierre de muchas empresas del sector. No ha sido éste el único movimiento de la AEE: ya han anunciado que no se quedarán en estas alegaciones y buscarán vías jurídicas adicionales.

Otras asociaciones han depositado sus esperanzas en la justicia. Desde la presidencia de la APPA (Asociación de Productores de Energías Renovables), se espera que los tribunales actúen frente a los recortes que se quieren aplicar con retroactividad; también tienen palabras para el nuevo principio introducido, el de la “rentabilidad razonable”: quieren que se aplique para todos y no sólo para las tecnologías del régimen especial. “Rentabilidad razonable”, un concepto que introduce un mecanismo económico cuanto menos discutible: la intención del Ejecutivo es cambiar las normas de juego pero no sólo para el futuro. También, y especialmente, sobre lo pasado, lo que da el Ejecutivo poder para cambiar lo comprometido y recalcular los costes de las inversiones realizadas en España y su correspondiente retribución. El objetivo de los servicios jurídicos del Ministerio es pasar el filtro del Tribunal Supremo y, lo que será más complicado, de los arbitrajes internacionales. Con el tiempo se dictará sentencia sobre esta judicialización de la reforma.

También CC.AA.

Algunas autonomías han reaccionado ante la reforma de Soria. Cataluña ha anunciado que llevará la reforma energética del Gobierno ante el Tribunal Constitucional por considerar que ciertos puntos de la misma vulneran sus competencias. El encargado de anunciarlo fue el Consejero de Empresa y Empleo, Felip Puig, que, después de criticar que el Estado español “no vela por los intereses económicos de Cataluña”, añadía que esta actitud “obliga a Cataluña a diseñar estructuras de Estado propio también en el campo energético para tener nuestro propio modelo”. Nacionalismo energético que, de momento, tendrá que esperar porque el ejecutivo catalán ha enviado sus propuestas a José Manuel Soria para negociar antes de plantear los recursos de inconstitucionalidad.

Las principales críticas del Ejecutivo catalán a la reforma se dirigen a la limitación de las competencias autonómicas en el ámbito de las redes de distribución de energía, pero también consideran que no se regulan las redes eléctricas de distribución cerradas, se limitan las líneas directas, se prohíben las Agrupaciones de Interés Económico de Consumo (AIE), se recorta la retribución económica de la distribución de energía eléctrica y se impulsa un nuevo régimen retributivo para las instalaciones de generación de energía renovable, cogeneración y residuos.

Precisamente la parte de la reforma que afecta a las energías renovables es la que ha llevado al presidente de la Región de Murcia, Ramón Luis Valcárcel, a presentar un recurso de inconstitucionalidad a un Gobierno de su mismo color político. En este caso, el anuncio fue después de reunirse en Madrid con el propio ministro Soria. El político murciano esgrimió el quebranto de la seguridad jurídica como principal razón para presentar el recurso: con la reforma “se genera un daño importante a los intereses legítimos de las personas que han invertido en energía fotovoltaica, a los que un día fue el propio Gobierno de España el que les animó a invertir”. De este modo, el recurso se fundamentará según el gobierno autonómico en “una posible vulneración de principios constitucionales” ya que “se modifica el marco jurídico y alteran las reglas del juego que otorgan estabilidad y retorno a las inversiones realizadas en renovables”.

La coherencia es el otro argumento de Valcárcel: en tiempos de Zapatero, Murcia ya presentó un recurso de inconstitucionalidad contra el gobierno socialista cuando se acometió el primer recorte a las renovables. No en vano, la reforma energética supone el quinto cambio legislativo para la regulación de la energía fotovoltaica en apenas tres años. Cambió con Zapatero y ha cambiado con Rajoy; al final el color político resulta indiferente: los procesos judiciales se suceden y cada Gobierno hereda los litigios del anterior. Así empezó el déficit de tarifa, cuando ningún Gobierno quería hacer frente a las deudas del anterior; en los próximos meses veremos si el remedio resulta peor que la enfermedad.