Peligro de riesgo regulatorio en el sector energético español

El 13 de julio de 2013 se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 9/2013 por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico. Su Exposición de Motivos afirma cómo desde hace una década se ha ido generando en el sistema eléctrico español un déficit tarifario, debido a que los costes reales asociados a las actividades reguladas y al funcionamiento del sector eléctrico resultan superiores a la recaudación de los peajes fijados por la Administración y que pagan los consumidores.

El agujero del déficit asciende ya a la cifra de 28.000 millones de euros, de ahí que terminar con el mismo se ha convertido en uno de los caballos de batalla del Gobierno. El objetivo es loable al tiempo que necesario y hay que valorar el coraje político del ministro de Industria, Energía y Turismo, José Manuel Soria, por intentar encauzar un problema arrastrado desde hace una década, pero se está cuestionando si los medios son o no los adecuados. Lo cierto es que el Gobierno, vía Presupuestos Generales del Estado asume una pequeña parte del déficit (900 millones de euros), y el grueso de la deuda es asumido entre las renovables, que han visto eliminado su anterior sistema de primas, y las distribuidoras. El resto del déficit será asumido por los consumidores que, desde agosto y como consecuencia de esta normativa, hemos visto incrementado una media de un 3,2% la factura de la luz, a lo que ahora hay que añadir la subida del 3,1% a partir de octubre. Teniendo en cuenta la difícil coyuntura económica, surgen dudas acerca de si el camino tomado es el correcto.

Los recortes a las energías renovables, a los distribuidores y a las plantas de ciclo combinado, suponen un duro revés que puede llegar a poner en peligro el equilibrio del sistema. Los desajustes que se pueden producir pueden ser muy graves: la figura del distribuidor es esencial para garantizar la calidad y la seguridad del suministro y los ciclos combinados junto con ciertas energías renovables también son de vital trascendencia para el sector. El presidente de Iberdrola, Ignacio Sánchez Galán, fue tajante en relación con la reforma: «Se desincentiva la inversión en un sector, como es el de la distribución de la electricidad, generador intensivo de empleo altamente cualificado y con obligaciones de servicio público». Asimismo, se han hecho grandes recortes a todas las actividades vinculadas con la eficiencia energética, eliminándose bonificaciones a la cogeneración.

La publicación del RDL ha supuesto un jarro de agua fría a todos los protagonistas del sistema eléctrico. Por ello, las manifestaciones de los agentes intervinientes en la energía no se han hecho esperar y han servido para dar más grosor a los periódicos durante el verano y para hacernos a la idea de que en España, a pesar de tener la luz más cara de toda la Europa continental, las cuentas en energía a día de hoy no salen. Ojalá me equivoque, pero ésta no será la reforma definitiva. Vendrán más reformas porque el equilibrio económico-financiero del sistema eléctrico no es una madeja fácil de desliar.

Un par de meses después de la reforma, es muy clarificador poner en negro sobre blanco algunas reacciones de los distintos agentes intervinientes del sector eléctrico. Desde los propios consumidores de energía, pasando por agencias de calificación, organismos reguladores y el propio tejido empresarial han mostrado su incredulidad y malestar por todo lo que está ocurriendo en el sector energético español. Así un exconsejero de la Comisión Nacional de la Energía, Jordi Dolader i Clara, ha sido muy rotundo: «En España no disponemos de una buena regulación energética y no respetamos sus principios». La frase habla por sí sola y no precisa de más comentarios.

Por otro lado, la acogida de la reforma por los mercados financieros y las agencias de calificación tampoco ha sido positiva: Standard & Poor’s ya ha anunciado que espera una bajada del «rating» de las eléctricas y destaca que la reforma planteada por el Gobierno contribuirá a la «exitosa eliminación» de la acumulación de déficit de tarifa en el futuro, aunque subraya que las medidas aprobadas no acaban con los riesgos políticos y regulatorios y que el nuevo marco legal reduce los incentivos para que las compañías inviertan en el sector eléctrico español con miras al largo plazo. Además, la agencia reconoce que la reforma ayudará a mejorar la visibilidad respecto a los beneficios a largo plazo de las eléctricas españolas.

Iberdrola, Gas Natural Fenosa y Endesa han cifrado el impacto provisional de la reforma en 1.375 millones de euros entre este año y el próximo, lo que ha dado lugar a que dichas empresas ya hayan manifestado que van a revisar su plan de inversiones en España a la baja, así como otras reducciones de costes. Asimismo, las energías renovables han quedado seriamente perjudicadas y algunas de ellas peligra que puedan repartir dividendos en sus próximos ejercicios, tal es el caso de Acciona o Abengoa, y que para muchos son el chivo expiatorio de la reforma.

Además, los inversores en EE.UU. se han mostrado disconformes con la reforma; no en vano, uno de los asesores de la administración del Presidente Barack Obama en temas de energía, Rodrigo Villamizar, ha afirmado que: «los inversores norteamericanos no quieren oír hablar de España por la inseguridad jurídica que se ha generado en el sector energético». Ante esta difícil situación, bien han hecho los ministros Soria y Guindos en ir a EE.UU. y a Reino Unido para explicar a analistas e inversores internacionales las bondades de la reforma. Junto con las reacciones, ciertos hechos conducen a la reflexión: los concursos de acreedores en el sector energético se han disparado y ya superan el total del año 2012.

Desde luego, cuando Ortega y Gasset en «La rebelión de las masas» allá por 1929 afirmó que: «el hombre necesita un derecho dinámico que se adapte a la continua metamorfosis de la historia», no podía imaginarse que dicho derecho dinámico terminaría por ser un derecho enloquecido o, como describe García de Enterría, un derecho de leyes desbocadas. Con todo, el filósofo en 1953 acabaría por denunciar el peligro de la «legislación incontinente», puesto que «trae consigo que el individuo no pueda proyectar su vida».

En relación con la energía, ni los más pesimistas podíamos prever que un derecho dinámico iba a convertirse en un derecho incontinente y enloquecido. Basta un dato: el BOE publicó a lo largo del 2012 entre Leyes, Reales Decretos, Órdenes y otras normas unas ochenta disposiciones, y en lo que va de 2013 ya se habrán publicado más de cuarenta normas que afectan a diversos aspectos del Sector de la Energía pero, sobre todo, a su rentabilidad económica. El ritmo legislativo no ha decrecido con posterioridad al RDL 9/2013, y se han aprobado por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo dos resoluciones que aprueban nuevas reglas de funcionamiento del mercado diario e intradiario, así como los procedimientos de operación del Sistema Eléctrico Peninsular para adaptarse al nuevo contexto de caída de la demanda y de aumento de potencia de las renovables. Además, también se ha aprobado el Proyecto de Ley de Sector Eléctrico en la que se prevé suprimir de la preferencia de vertido a las renovables que a día de hoy tienen por Ley.

Ciertamente, la sombra del riesgo regulatorio se cierne sobre España, que puede quedar muy perjudicada ante tanto vaivén legislativo; qué positivo sería, ante esta situación, que los dos grandes partidos elaboraran la misma hoja de ruta con políticas de consenso, estables y duraderas, que trascendieran más de una legislatura en temas de carácter estratégico, como es la energía, por el bien de lo que se conoce ahora como la Marca España (curioso nombre de llamar a un país). Dicho deseo no tiene aspecto de materializarse: el PSOE ha propuesto una contrarreforma firmada por Hugo Morán que persigue «un ambicioso desarrollo de las energías renovables» y que recuperaría las políticas trazadas en los años 90 del Marco Legal Estable. Las energías renovables son las más dañadas por la reforma con un impacto de 1.150 millones euros (550 millones de euros al año en la fotovoltaica, 450 millones en la eólica y de 150 millones en la termosolar). En cualquier caso, como han reclamado analistas estratégicos, en España se precisa más transparencia en el sector, así como auditorías para saber en qué situación se encuentran las empresas y, sobre todo, decidir mejor entre todos qué mix energético queremos para los próximos veinticinco años.

Es cierto, como dijo el Conde de Romanones: «Fórmulas sencillas para resolver problemas complejos, no las conozco», pero es más cierto que en este momento se antoja imprescindible lograr cierta estabilidad regulatoria para que las empresas del sector eléctrico puedan planificar, del modo más seguro posible, su política estratégica y de inversiones en España. Lo contrario nos puede abocar a algo más que a una delicada situación. En este país, a veces, se olvida que entre las funciones de la regulación está la de dotar de garantías y de seguridad jurídica a consumidores y a empresas y servir de contrapeso a la actuación de los poderes públicos, y que cuando esto no se logra no se va en la buena dirección. Lo cierto es que la reforma ya está desplegando sus efectos y ya sólo sabremos si la misma es adecuada por sus resultados y para eso hace falta tiempo.

En cualquier caso, el ritmo legislativo no tiene aspecto de decrecer y un cambio de Gobierno generaría aún más cambios legales. Mejor no hacer elucubraciones, pero lo cierto es que para solucionar el problema del déficit no hay una solución fácil ni agradable. Parece que los daños colaterales y el riesgo de judicialización en Tribunales e instituciones arbitrales son un mal necesario y asumido por el Gobierno ante el riesgo regulatorio en el que ha colocado al sector. No obstante, en asuntos tan delicados como la regulación energética, que dan lugar a situaciones tan complejas, sería más que deseable que se escuchasen posibles alternativas de los intervinientes del sector afectado y se alcanzase entre los principales partidos un mayor consenso que trascendiera legislaturas. Quizá es una ingenuidad exigir políticas de consenso en el momento político en que vivimos, pero el interés público, la seguridad de inversiones de ahorradores y accionistas en empresas energéticas y la planificación y los balances de estas últimas junto con los consumidores, que se ven también perjudicados por estos cambios legislativos, así lo precisan para poner freno al riesgo regulatorio y para que los intervinientes del sector eléctrico, incluyendo consumidores y accionistas, podamos proyectarnos, como afirmó Ortega y Gasset.

PABLO TORAL OROPESA es abogado asociado del Departamento de Derecho Público en Cremades & Calvo Sotelo Abogados. Su actividad está centrada en aspectos jurídicos de los sectores regulados, como el de la energía. Asesora regularmente en el desarrollo e implantación de operadores y sus relaciones con las Administraciones Públicas y otras entidades. Asimismo, es Coordinador del Programa del Master en Negocio y Derecho de la Energía impartido por Cremades & Calvo-Sotelo Formación. Con anterioridad, también trabajó en Iberforo Madrid y PricewaterhouseCoopers