La energía se judicializa (I): Ministro, hay una Carta para usted

A principios de los noventa empezaba una nueva era en Europa. El Muro de Berlín, que dividía en dos al viejo continente, acababa de ser destruido y la Guerra Fría tocaba a su fin. Nacían tiempos de cooperación que alcanzan su máximo exponente en la Unión Europea de los 28 Estados miembros. En este contexto de colaboración se firmó la Carta de la Energía; un marco de cooperación internacional en el campo energético entre los países europeos y otros países industrializados que entró en vigor en 1998.

Lo que solamente parecían buenas intenciones se convirtieron en férreos compromisos al concretarse en un Tratado Internacional. Aquí comienzan los problemas para el Gobierno de España: precisamente las disposiciones más importantes de la Carta de la Energía hacen referencia a la protección de las inversiones realizadas. A lo largo de este Tratado se insiste en el fomento y la creación de unas condiciones estables, favorables y transparentes para los inversores extranjeros en el ámbito energético, con la aplicación del trato de nación más favorecida o el trato que concedan a sus propios inversores, según el régimen más favorable.

Al fin y al cabo, no es nuevo; la Carta de la Energía es otro elemento más dentro de un sector, el energético, acostumbrado a una constante litiogiosidad. Sucesivos gobiernos, independientemente de su color político, han legislado sin importarles los conflictos que generaban; el más importante, el déficit de tarifa, se ha convertido en un problema tan grande como la deuda acumulada (casi 30.000 millones de euros porque los ingresos del sistema no cubren los costes reconocidos); ahora la conflictividad emerge cuando el Ejecutivo quiere aprobar rehaciendo las cuentas de un examen que se entregó hace más de cinco años. Todo pasa a un terreno de juego inestable y embarrado.

El pasado mes de junio arrancaba el arbitraje internacional por la denuncia que presentaron 16 grandes fondos de inversión extranjeros en noviembre de 2011 bajo el amparo de la Carta de la Energía. La denuncia iba dirigida contra el primer recorte a las renovables realizado por el entonces ministro de Industria en 2010, Miguel Sebastián, que supuso un 30% menos a las primas a las fotovoltaicas. Ha sido la primera vez que España es demandada ante un arbitraje de inversión; los países con más acusaciones en contra de este tipo son Argentina, Venezuela, Ecuador y México.

Suma y sigue

Esta primera incursión española en el ámbito de los arbitrajes internacionales de inversión va camino de repetirse. No ya por el caso NextEra, líder de las renovables en Estados Unidos que ha acudido a un tribunal de Nueva York para renegociar un crédito de 508 millones de euros otorgado por entidades de origen español en su mayoría para construir dos plantas solares en Extremadura alegando el impacto de los cambios regulatorios. Es que después del arbitraje solicitado por los afectados por los recortes a las fotovoltaicas, toca el turno a los termosolares. El objeto de la denuncia será el mismo: los cambios en la regulación energética y la aplicación de los recortes a las primas renovables con carácter retroactivo. Estos fondos de inversión extranjeros piden justicia ante los tribunales internacionales ya que consideran que el Gobierno de España pretende cambiar las reglas en medio de la partida, quebrantando el principio básico de seguridad jurídica, indispensable para un país que, inmerso en una duradera crisis económica como se encuentra España, necesita como nunca de las inversiones extranjeras.

No parece que los litigios vayan a concluir ahí: la reforma energética aprobada el pasado 12 de julio por el Consejo de Ministros promete nuevos procesos judiciales. Importantes empresas y fondos de inversión de origen alemán y japonés han sido algunos de los más críticos con los cambios introducidos. Según manifestaba Ramón Marés, abogado de Rödl & Partner, en una entrevista a Energía Diario, “los inversores internacionales están a la espera de que se concreten las medidas del Gobierno para tomar las decisiones que resulten más convenientes a sus intereses”: en este punto es donde pueden ampararse en la Carta de la Energía ante un tribunal internacional, ya utilizada en otros casos de recortes retroactivos a los productores de energías renovables, dado que este carácter de retroactividad “es el elemento que puede provocar un mayor número de litigios”.

Protestas oficiales

Las empresas e inversores estadounidenses encontraron un gran aliado en el embajador de su país en España, Alan Solomont, recientemente relevado de su puesto. A mediados de junio Energía Diario recogió el pesimismo que el propio Solomont mostraba al ser preguntado por lo que se podía esperar de la reforma energética, todavía desconocida en aquellas fechas, al tiempo que reconocía los contactos con el Gobierno para paliar sus consecuencias futuras. Pero el país norteamericano no es el único que movió ficha para intentar atenuar los recortes que se presumía, y así ha sido, iban a afectar, entre otras, a las energías renovables.

Tal y como publicó El Confidencial Digital, la reciente visita del príncipe heredero de Japón, Naruhito, fue bastante más significativa que una mera visita de cortesía. La embajada japonesa no ha querido desmentir a Energía Diario la información publicada por este confidencial según la cual, en dicha visita, el príncipe Naruhito tuvo duras palabras sobre las medidas adoptadas en los últimos años por el Gobierno de España que han provocado “continuos vaivenes en la regulación del sector de las renovables y que han afectado a varias empresas del país nipón”. Quejas que por otra parte ya había trasladado el propio embajador japonés en sus encuentros con el ministro de Industria.

Las diferentes presiones han obtenido dispares resultados. La reforma energética ha sentado mal a todos, prácticamente por igual. Pero, tal y como publicó El País, la disposición final segunda del Real Decreto Ley 9/2013 de 12 de julio depara un trato de favor a una central termosolar en concreto: la que proyecta construir Solar Reserve en Alcázar de San Juan (Ciudad Real), que según lo dispuesto conservaría su retribución especial al margen de la nueva normativa. No es la primera vez que esta compañía sale beneficiada en España respecto a otras empresas como ya se reveló en Wikileaks.

Precisamente este trato de favor a la empresa estadounidense puede ser la puerta abierta a las reclamaciones de otros fondos de inversión extranjeros que ven cómo la retribución prometida en el momento inicial, durante el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, queda ahora considerablemente mermada por la reforma de José Manuel Soria (sustituida por la «rentabilidad razonable» calculada por el retrovisor). La Carta de la Energía obliga a los firmantes a garantizar a las inversiones extranjeras el mismo trato que a la nación más favorecida; Solar Reserve puede convertirse en la excepción que invalida la regla. Así que, un mes después de la aprobación de la reforma, el campo jurídico augura un interesante panorama informativo en el ámbito energético durante los próximos meses. Y se anticipan serios problemas jurídicos, dentro y fuera de nuestro país.

(continuará)