Si ayer tratábamos en profundidad la cuestión de la retroactividad dentro de la propuesta de reforma del marco regulatorio de las energías renovables, hoy le corresponde el turno a las dificultades para la operación del sistema que estiman los servicios técnicos de la Comisión Nacional de Energía.

Así, según la propuesta de Real Decreto se obliga a que todas las instalaciones realicen programa de funcionamiento (hasta el momento sólo era obligatorio a partir de un determinado nivel de potencia). Así, todas las instalaciones de régimen especial que venden a tarifa estarán obligadas realizar este programa.

Las consecuencias que tiene este programa para las instalaciones son muchas, entre otras, la existencia de desvíos que entrañan una penalización para las mismas. Así, los servicios técnicos de la Comisión reconecen que el texto penaliza ‘fuertemente’ los desvíos y los trata de manera mucho ‘más exigente’ para lass instalaciones. Es preciso tener en cuenta que estas tecnologías suelen tener más desvíos que otros procesos de generación.

También la propuesta normativa introduce cambios normativos en el tratamiento de la denominadada energía rectiva y de los huecos de tensión. Al mismo tiempo excluye a las energías renovables no gestionables (determinados tipos de energía hidráulica, eólicas y solar)de la posibilidad de percibir el complemento de garantía de potencia, que hasta el momento venían percibiendo. La Comisión Nacional de Energía está encargada de realizar un estudio sobre el uso del concepto retributivo de la garantía de potencia en la tarifa y su idóneidad en cada uno de los casos, por lo que considera prematuro la exclusión de esta retribución a estas instalaciones.

Así recientemente en entrevista a Energía Diario, opinaba Alberto Ceña, director de tecnologías de la Asociación Empresarial Eólica, coincidendo con esta visión de mayor dificultad para la operación de estas instalciones. «Sobre todo en el tema de los huecos de tensión y en menor medida en los centros de control, impone unas fechas y unas condiciones excesivamente rígidas. A los fabricantes no les da tiempo a adaptarse a esos requisitos técnicos tan estrictos. La parte técnica también es muy importante pero entendemos que la Administración es demasiado exigente con los temas técnicos, sobre todo cuando además implican penalizaciones. Eso nos preocupa porque, tan importante para hacer un parque es el hecho de que tengas una rentabilidad asegurada, como que las condiciones para conectar y para operar el parque no sean excesivamente exigentes. Si, por determinadas circunstancias, un parque se ve afectado por unas reducciones de producción no sistemáticas, pero sí con cierta continuidad, eso puede comprometer la inversión».

En conjunto estas dificultades que introduce la propuesta de reforma del 436, son valoradas negativamente por los agentes privados: empresas y asociaciones empresariales y de forma ‘no positiva’ por los servicios técnicos de la Comisión Nacional de Energía, que ven como se reduce la capacidad de operación del sistema eléctrico por las mayores exigencias y penalizaciones a estas tecnologías y por la exclusión de los mecanismos de garantía de potencia, sin contar con un estudios que lo justifiquen.

Uno de los apartados mas controvertidos de la propuesta de reforma del denominado decreto 436 que determina el marco regulatorio de las energías renovables es la existencia o no de retroactividad, en la medida que la propuesta elaborada por Industria y actualmente en trámite por la CNE genera incertidumbre regulatoria en el sector de las renovables.

Tal y como avanzamos la semana pasada, los servicios técnicos de la Comisión, valoraban de forma no positiva bajo la perspectiva de la incertidumbre regulatoria. Según los servicios, la propuesta de decreto incumple manifiestamente el artículo 40 del R.D. 436/2004, que establece que únicamente se puede modificar a partir del 1 de enero de 2008 las tarifas y las primas para las instalaciones nuevas que entren en funcionamiento a partir de esa fecha, no para las anteriores. La propuesta normativa que ha recibido la CNE, incumple claramente este artículo, introduciendo en muchos casos retroactividad para las instalaciones anteriores a 2008. En todo caso, los servicios de la Comisión admiten en su informe y en determinados casos algún grado de retroactividad.

Pero, al parecer, los servicios jurídicos de la Comisión, no piensan así y en su informe a la propuesta de Industria señalan que no contraviene el principio de retroactividad que establece el mencionado artículo.

Las patronales del sector, que han tenido acceso a este informe han manifestado fuertemente su enfado y disconformidad.De he cho, las patronales cuentan con dos informes de sendos bufetes jurídicos, uno del bufete Albiñana y Suárez de Lezo y otro, el del catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Rey Juan Carlos, José Manuel Sala Arquer.

Un informe que abre la puerta a posibles indeminizaciones por daños y perjuicios

En estos informes se sostiene que la propuesta regulatoria es contraria a los principos de seguridad jurídica, irretroactividad y confianza legítima, conceptos jurídicos complementarios que no deben confundirse entre sí.

Por su parte el informe del gabinete Albiñana y Suárez de Lezo, indica que es contrario a la buena fe «anunciar medidas para el fomento de larga duración y animar la inversión privada en una actividad, consistente en introducir precios, primas u otros mecanismos, garantizar su estabilidad mediante un precepto regulatorio (el artículo 40 del R.D. 436/2004) y, sólo dos años después, cambiar el sistema de retribución, sin introducir medidas compensatorias. Así el real decreto resultante podría ser nulo y exigiría la indemnización de daños y perjuicios a las instalaciones afectadas.»

Una cuestión de legalidad y de oportunidad

Lo que es evidente, es que la retroactividad, además de una cuestión jurídica es una cuestión de oportunidad. Un número importante de expertos consultados señalan que, con independencia de la legalidad del cambio propuesto, romper con la estabilidad regulatoria reducirá la confianza de los inversores y se valoraría como una señal desconcertante y desincentivadora para el sector.