A vueltas con la retroactividad y la incertidumbre regulatoria en las renovables

Uno de los apartados mas controvertidos de la propuesta de reforma del denominado decreto 436 que determina el marco regulatorio de las energías renovables es la existencia o no de retroactividad, en la medida que la propuesta elaborada por Industria y actualmente en trámite por la CNE genera incertidumbre regulatoria en el sector de las renovables.

Tal y como avanzamos la semana pasada, los servicios técnicos de la Comisión, valoraban de forma no positiva bajo la perspectiva de la incertidumbre regulatoria. Según los servicios, la propuesta de decreto incumple manifiestamente el artículo 40 del R.D. 436/2004, que establece que únicamente se puede modificar a partir del 1 de enero de 2008 las tarifas y las primas para las instalaciones nuevas que entren en funcionamiento a partir de esa fecha, no para las anteriores. La propuesta normativa que ha recibido la CNE, incumple claramente este artículo, introduciendo en muchos casos retroactividad para las instalaciones anteriores a 2008. En todo caso, los servicios de la Comisión admiten en su informe y en determinados casos algún grado de retroactividad.

Pero, al parecer, los servicios jurídicos de la Comisión, no piensan así y en su informe a la propuesta de Industria señalan que no contraviene el principio de retroactividad que establece el mencionado artículo.

Las patronales del sector, que han tenido acceso a este informe han manifestado fuertemente su enfado y disconformidad.De he cho, las patronales cuentan con dos informes de sendos bufetes jurídicos, uno del bufete Albiñana y Suárez de Lezo y otro, el del catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Rey Juan Carlos, José Manuel Sala Arquer.

Un informe que abre la puerta a posibles indeminizaciones por daños y perjuicios

En estos informes se sostiene que la propuesta regulatoria es contraria a los principos de seguridad jurídica, irretroactividad y confianza legítima, conceptos jurídicos complementarios que no deben confundirse entre sí.

Por su parte el informe del gabinete Albiñana y Suárez de Lezo, indica que es contrario a la buena fe «anunciar medidas para el fomento de larga duración y animar la inversión privada en una actividad, consistente en introducir precios, primas u otros mecanismos, garantizar su estabilidad mediante un precepto regulatorio (el artículo 40 del R.D. 436/2004) y, sólo dos años después, cambiar el sistema de retribución, sin introducir medidas compensatorias. Así el real decreto resultante podría ser nulo y exigiría la indemnización de daños y perjuicios a las instalaciones afectadas.»

Una cuestión de legalidad y de oportunidad

Lo que es evidente, es que la retroactividad, además de una cuestión jurídica es una cuestión de oportunidad. Un número importante de expertos consultados señalan que, con independencia de la legalidad del cambio propuesto, romper con la estabilidad regulatoria reducirá la confianza de los inversores y se valoraría como una señal desconcertante y desincentivadora para el sector.