Pablo Dorronsoro (II): «No es la reforma definitiva; queda abierta a una litigiosidad extrema y tiene mal futuro»

Pregunta- En los últimos años, la normativa que afecta a todo el sector eléctrico, especialmente a las energías renovables, ha experimentado numerosos cambios. ¿Qué consecuencias tiene esta situación desde un punto de vista jurídico?

En mi opinión, la doctrina que hasta ahora sigue el Tribunal Supremo es una interpretación acorde con su jurisprudencia anterior en cuanto a las posibilidades que tenía el Gobierno de modificar la normativa. Lo que ocurre es que la potestad administrativa de regular, cuando se ejercita, se puede hacer bien, mal o regular. Cuando uno cambia el régimen tantas veces en tan poco tiempo, en el fondo está realizando un ejercicio abusivo de su facultad y da lugar a normas que son arbitrarias en sentido jurídico. La facultad de regular es legal, sí, prevista por nuestro ordenamiento jurídico, pero se está ejercitando de una manera desordenada y traspasando sus límites, causando un perjuicio que no se debería causar. Son cambios cuantitativos que acaban siendo cualitativos: una reforma puede estar bien hecha, la segunda también, pero la sexta reforma en tres años ya no puede estar bien hecha: no puede ser. Desde luego creemos que nos acercamos mucho al límite; esperamos que el Supremo llegue a reconocerlo.

P- ¿Cree que llegará pronto ese reconocimiento?

Lo que yo creo es que cada vez estamos más cerca del límite. Lógicamente se ve que el Supremo tiene en cuenta otras cosas como el déficit tarifario y la crisis económica. Pero tampoco podemos ignorar que los recortes cada vez se acercan más al núcleo de la rentabilidad y de la supervivencia de las instalaciones de fuentes renovables; se ha reducido paulatinamente la rentabilidad de este tipo de instalaciones y esta última reforma puede ser la que dé ya la puntilla a muchas de ellas, por lo que estamos llegando a un escenario totalmente distinto al que había antes. A no ser que se ajuste muchísimo en el tema de las instalaciones tipo y la rentabilidad razonable, esta reforma no va a dejar a muchos productores otra opción que recurrir o cerrar sus instalaciones.

P- ¿Puede el Gobierno encontrarse con una auténtica judicialización de la reforma como consecuencia de los múltiples litigios que tendrá que afrontar? ¿Qué órgano judicial es el competente para sentenciar en los diferentes procesos?

El Gobierno puede encontrarse con varios escenarios. A nivel nacional, el último órgano que decide es el Tribunal Supremo salvo que se consiga argumentar que hay una infracción de derecho constitucional y sea el Tribunal Constitucional. En lo que respecta al Derecho de la Unión Europea, los particulares tienen poco margen de actuación: sólo pueden hacer denuncias y que la Comisión Europea inicie un procedimiento de infracción que, en ese caso, sí que puede llevar a un cambio total de régimen si se decide a actuar contra España. Por último, queda la vía de los inversores internacionales; de hecho, llevar a un Estado ante un tribunal internacional de arbitraje sólo está al alcance de los grandes fondos de inversión. Estos inversores internacionales sí que pueden hacer prevalecer en estas instancias otros conceptos frente a la rentabilidad razonable como la protección a las inversiones o el tratamiento equitativo y justo al inversor. Y esta vía del arbitraje será cada vez más utilizada por los fondos inversores extranjeros.

Panorama «turbulento» para el Gobierno

P- Aunque el Supremo diera por buenos los cambios regulatorios. ¿Pueden sufrir el Gobierno y su reforma un revés en instancias internacionales?

No tengo ninguna duda de que el panorama que afrontará el Gobierno será muy turbulento. Que en alguna de estas instancias haya alguna resolución que cambie el sentido que hasta ahora ha seguido el Tribunal Supremo y que considere que los cambios regulatorios que ha habido en España violen algún tipo de principio, bien sea de protección a las inversiones internacionales o bien sea de derecho comunitario, no es descartable en absoluto. De hecho, los arbitrajes internacionales que España tiene pendientes van en esa dirección. Cuando será finalmente y qué se dictaminará, es complicado de determinar a priori ya que cada caso es distinto y hay muy poca doctrina acumulada en este caso de supuestos en derecho internacional.

P- La Ley del Sector Eléctrico se encuentra en la recta final de su tramitación parlamentaria. ¿Qué plazos tiene que afrontar el conjunto de la reforma?

La Ley del Sector Eléctrico será el paraguas que cobije al resto de normas jurídicas de rango inferior que desarrollan diferentes aspectos del sector eléctrico: como el nuevo régimen para las renovables, los cambios en transporte y distribución, autoconsumo, interrumpibilidad, etc. Básicamente, se trata de sustituir completamente un sistema por otro. Estamos hablando de 14 normas de diferente rango que se tienen que ir aprobando de forma concatenada después de la entrada en vigor de la Ley del Sector Eléctrico. Por lo que sabemos, el Real Decreto de Renovables se aprobará dos meses después de la aprobación de la Ley del Sector Eléctrico. A partir de ahí, se iniciará un periodo de tres meses para la publicación de las órdenes ministeriales que fijarán las diferentes instalaciones tipos y, de nuevo, habrá otro periodo de tres meses para solicitar su adecuada inclusión en un régimen u otro. Será el momento en el que empiece la aplicación normal de las normas, con las liquidaciones que realice la CNMC y que recibirán los diferentes sujetos del sector.

P- ¿Cuáles son los momentos clave para los que quieran recurrir la nueva normativa?

El momento de la aprobación de la Ley del Sector Eléctrico es trascendente, pero al particular le interesa más la normativa intermedia: se trata de los reales decretos y las órdenes ministeriales, que se pueden recurrir directamente por los particulares en el plazo de dos meses desde su publicación ante el Tribunal Supremo, que tarda relativamente poco en resolver. A mi juicio, a la hora de presentar un posterior recurso, lo verdaderamente fundamental de esta reforma serán las órdenes ministeriales que fijen las diferentes instalaciones tipo y las resoluciones de inclusión o no inclusión de cada instalación en cada uno de esos tipos, que también son susceptibles de recurso contencioso-administrativo. Esperar a las liquidaciones para recurrirlas, como se ha venido haciendo, yo creo que no queda justificada la complejidad del recurso a presentar teniendo en cuenta que se tiene la alternativa de recurrir directamente el Real Decreto y la Orden Ministerial.

P- ¿Podemos descartar que toda la reforma esté lista para el 1 de enero?

La Ley del Sector Eléctrico estará aprobada para esa fecha; el conjunto de reales decretos va a ser muy difícil; pero, desde luego, las órdenes ministeriales que se planean para después del real decreto de renovables no estarán preparadas y ese será el principal problema porque lo que demuestra el hecho de que haya un nuevo real decreto de renovables es que hay problemas de calado que el Ministerio no acierta a resolver: es un cambio de criterio que tiene implicaciones para los demás instrumentos de la reforma por lo que tendremos más retrasos.

Reforma con «evidente mal futuro»

P- ¿Sabe de algún otro país de nuestro entorno que haya llevado a cabo una actuación de este tipo y con estas consecuencias?

No se conoce nada parecido: no sólo por encontrar una rentabilidad referenciada en un bono sino también, entre otras cosas, por los efectos retroactivos de la reforma. Ya se desprende de algún informe emitido por la propia CNE: esta reforma es totalmente exótica, absolutamente novedosa y creada en España. Esto también indica que intentar crear un sistema para los próximos 20 años, cuando te lo inventas de la noche a la mañana, prácticamente en muy poco tiempo y sin contar con las opiniones de los agentes del sector, es evidente que no son los mimbres de una reforma sólida del sistema eléctrico.

P- Antes de que retirara 3.600 millones de euros destinados a hacer frente al déficit tarifario, el Ministerio insistía en que la reforma reparte los daños de forma equilibrada en la lucha contra esta deuda entre Gobierno, consumidores y agentes del sector. ¿Cómo valora el criterio utilizado?

Más que el equilibrio hay otros criterios que deberían haber primado desde un principio como el respeto a las legítimas expectativas que uno tiene en el futuro. No se trata solamente de tenemos un agujero que hay que cubrir y todo el mundo tiene que aportar su parte; también existe el respeto a la palabra dada y a los compromisos adquiridos. Lo que se tendría que crear es una estructura que, solucionando el problema que tenemos, no limite absolutamente las posibilidades de inversión en este sector para los próximos 30 años. El único criterio entonces no puede ser el del reparto. Habrá que buscar otras fórmulas alternativas que permitan el respeto a los principios elementales de seguridad jurídica y confianza legítima para todos los implicados, desde luego productores y consumidores incluidos. El hecho de que el sufrimiento sea repartido no hace que la reforma sea buena.

P- ¿Qué valoración hacéis de que se haya resaltado un conflicto entre Unesa y las renovables y haya voces que reclamen una transferencia de rentas entre tecnologías para hacer frente a las primas renovables?

Desde luego en el sector hay intereses enfrentados, aunque posiblemente no sean tantos ni tan enfrentados como se quiere presentar. Evidentemente, cada actor tiene su reforma ideal en la cabeza y son visiones que en algún punto pueden chocar. No es exclusivo del sector eléctrico. Lo que tiene que hacer el regulador es ser capaz de organizar el sector de tal manera que prevalezcan los intereses generales. Está claro que el Estado tiene que tener en cuenta las ventajas que ofrecen las energías limpias frente a las que contaminan: hay que ofrecer los incentivos correctos a través de una valoración adecuada de las externalidades que unos y otros producen; no parece que el camino ideal sea una transferencia de rentas porque no crea incentivos en favor de la eficiencia. Así que organizar un modelo serio de energía eléctrica sobre esta base no es posible. Hay que recordar que la prima es el mal menor: una subvención a una tecnología hasta que pueda defenderse en el mercado.

P- ¿La reforma es la definitiva?

Muy probablemente no será la reforma definitiva porque no lo ha sido ninguna de las que se han hecho hasta ahora; hemos ido de reforma en reforma, de parche en parche, y todas han tenido el objetivo de atajar el déficit tarifario y todas han fracasado. Por otro lado, la forma en la que se ha llevado a cabo dice mucho sobre su carácter definitivo: una reforma en la que no hay ningún acuerdo con las diferentes partes del sector, no es una reforma definitiva, sino una reforma abierta a una litigiosidad extrema y que evidentemente tiene mal futuro.