La inclusión en el régimen especial de producción eléctrica se vehicula a través del instituto de la autorización (Art. 4.2): si se cumplen los requisitos técnicos de potencia, y de generación a través de las fuentes renovables que se especifican en el cuerpo del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial (BOE n. 126 de 26/5/2007), se es elegible para ser declarado productor en régimen especial, con las beneficiosas consecuencias en el orden económico que ello atraiga ulteriormente.

De modo que la autorización que instituye el reglamento 661/2007 no “autoriza” la actividad, en el sentido que de ella no se deriva el permiso de llevar a cabo generación eléctrica -pues la regla es la de libertad de establecimiento-, sino que a través de autorización se solicita recibir la consideración de estar incurso en el Régimen Especial, a efectos de remuneración especial de la potencia.

Ahora bien, la identidad de quién resulte ser ente autorizante en el sentido que más arriba se comenta no siempre está clara, pues disponen de esta particular facultad el Estado como aquellas Comunidades Autónomas que hayan asumido competencia en la materia. Particularmente, las instalaciones de producción eléctrica que abarquen el territorio de más de una Comunidad se someten al primero (Art. 4.2.a, y 6.1).

Es perfectamente plausible que el alud de solicitudes de inclusión infundadas, experimentado en los primeros momentos de la instauración de dicho Régimen, generase costes injustificados para las distribuidoras eléctricas aludidas, quienes se verían obligadas a inmovilizar importantes recursos económicos de antemano para preparar proyectos e infraestructuras de interconexión a la red que luego quedarían en la nada, y que ello explicara la dicción de los artículos 59 bis y 66 bis del RD 1955/2000 según modificado por el Reglamento 661/2007, exigiendo prestación de cuantiosos avales junto con la solicitud de acogimiento al Régimen Especial.

El resultado de actos administrativos previos como causa de ejecución

La disparidad de entes autorizantes (Estado-Comunidades Autónomas) o incluso incertidumbre, en los casos de líneas eléctricas limítrofes, haría ver como mucho más operativo designar una única autoridad como depositaria de estos avales, cosa que explicaría porqué ambas adendas, -59 y 66 bis del RD 1955/2000 según modificado por el Reglamento 661/2007-, designan a estos efectos la Dirección General de Minas como entidad depositaria. Pero en todo caso, si éste fuera el contexto que explica los preceptos 59 y 66 bis, no se hallaría problema en ver que el sentido de los “actos administrativos previos” a tener en cuenta para la ejecución o devolución del aval no es otro que el conjunto de permisos administrativos que como by-product, se deban solicitar colateralmente en relación con la realidad física del proyecto técnico (conformidad medioambiental de la instalación, licencias municipales, etc.). Es decir: aunque cierta instalación no haya sido finalmente llevada a la práctica debido a que el informe medioambiental acabaría pronunciándose negativamente, obvio es que no por ello la solicitud de inclusión en el Régimen Especial fue infundada, y el aval deberá devolverse.

Si esta fuera la interpretación auténtica de la nueva dicción del Reglamento, el universo de casos parecería simplificarse extraordinariamente: el resultado negativo de las tramitaciones administrativas colaterales ulteriores determina la devolución de avales, mientras que el resultado positivo pone a la luz la existencia de una retirada temeraria del empresario.

La anterior sería una primera aproximación al concepto de retirada voluntaria del empresario, según estos nuevos artículos 59 y 66 bis, conforme a los cuales (sic.) “se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto”.

Ahora bien, hay otras circunstancias que deberían también quedar contempladas bajo esta causa de devolución de avales por equivalencia aunque su naturaleza no consista exactamente en el resultado negativo de la petición de un permiso colateral.

Ello se daría siempre y cuando el empresario hubiera sufrido vulneración del principio de confianza legítima en la actuación de la administración a cargo de la cual pendían alguno de los permisos: obviamente casos en que existiera posibilidad, en efecto, de obtención de permiso colateral positivo, sí, pero contra abono de tasa que resultaría mucho mayor que la inicialmente informada, debido a, -p. Ej.-, error de liquidación del ente administrativo, etc., serían paradigmáticos de esta excepción a tenor de sentencias como la de la Sección 3 de la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 14 febrero 2007:

El principio de protección de la confianza legítima, que ha sido acogido por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las Sentencias de 1 de febrero de 1990 (RJ 1990, 1258) (F. 1º y 2º), 13 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1699) (F. 4º), 17 de febrero (RJ 1997, 1147), 5 de junio (RJ 1997, 4599) y 28 de julio de 1997 (RJ 1997, 6890)), se consagra en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), tras su modificación por la Ley 4/1999 (RCL 1999, 114, 329), que en su artículo 3, cuyo número 1, párrafo 2º, contiene la siguiente redacción: «Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima».

El contexto aplicativo de estos principios jurídicos se advierte en la exposición de motivos de la citada Ley procedimental administrativa, cuando afirma: «En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil (LEG 1889, 27). Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente».

En la medida en que la decisión del ente retentor de avales queda en todo caso sometida al imperio de la Jurisdicción Revisora, los casos en que el empresario sufriera ejecución indebida de avales por una conducta poco reflexiva o “mecanizada” de la Dirección General de Minas en el sentido más arriba comentado, los mismos recibirían en último término enmienda por la vía del recurso.

Por el mismo criterio de confianza legítima y seguridad jurídica más arriba mencionado mutatis mutandis, creemos que debería originarse la posibilidad en el empresario de retractarse de la solicitud sin sufrir ejecución del aval por causa del resultado de los actos administrativos previos en los casos en que alguna de las administraciones responsables de validar alguno permisos colaterales se demorara anormalmente en su resolución por culpa exclusivamente atribuible a la misma, emitiendo informe positivo en un tiempo en que el acta de puesta en servicio de la instalación antes de septiembre de 2008, (en tanto que fecha límite para acogerse al régimen de Retribución Alta), resultara irrazonablemente gravoso y apresurado al empresario por causa de esta dilación; plazo éste último, de septiembre de 2008, que es el que resulta de la Resolución de 27 de septiembre de 2007, de la Secretaría General de Energía, por la que se establece el plazo máximo de mantenimiento de la tarifa regulada para la tecnología fotovoltaica, en virtud de lo establecido en el artículo 22 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo.

Los requerimientos negativos de información como causas de ejecución

Cabe examinar sin embargo una segunda constelación de supuestos que, a diferencia de la anterior, reside completamente al margen del terreno de los permisos colaterales y de los perjuicios que en relación con éstos pueda haber irrogado una mala praxis de alguna de las administraciones con las que el particular ha tenido que entrar en contacto para la tramitación.

Este es el caso de la hipótesis en que un determinado inversor, una vez prestado el aval y habiendo ya llevado a cabo preparativos serios y efectivos para materializar el proyecto, viera ulteriormente decaer su interés en inscribirlo finalmente porque el punto de conexión con la red que le termina siendo adjudicado es tan lejano que la inclusión de este sólo factor de cálculo implica realizar un gasto adicional que situaría el inicio del recobro de la inversión en un periodo de tiempo irrazonablemente dilatado, en el bien entendido que la lex artis del sector establece una lejanía máxima soportable en 200 m. a estos efectos de conexión, para las instalaciones más grandes.

Parecida consideración deberán tener los casos en que el empresario pueda acreditar que en el ínterin que media entra la prestación del aval y la posible acta de puesta en funcionamiento del proyecto ha sobrevenido una fluctuación imprevisible de los precios de mercado de los elementos productivos que se tuvieron en cuenta a la hora de estudiar la viabilidad económica de la inversión (muy importantemente, el precio de las placas de silicio, pero también pudiera serlo el de los herrajes o, dado el caso, el de la mano de obra), que habrán de situar al inversor en la misma posición mentada anteriormente. En tal caso la prueba requerida quedaría circunscrita a la acreditación de que ha sucumbido, entre el momento de la solicitud de acogimiento al Régimen Especial y el momento del desistimiento, un alza de precios en el mercado respecto de alguno de los elementos constructivos que escapa de los parámetros normales de previsión, como puedan serlo los índices de inflación conforme al IPC, y similares

Siempre que el empresario aportase cumplida prueba de todos estos extremos, entendemos que el aval así prestado, habría igualmente cumplido de forma primigenia con su función de aseguración de la realidad legítima del proyecto, y no podría ser ejecutado. Se decía anteriormente que la promulgación de las adendas contenidas en los artículos 59 bis y 66 bis simplemente habría pretendido acallar el alud de solicitudes de inclusión caprichosas o infundadas que se produjo en un primer término, a los efectos de arrojar cifras fiables y que las compañías de distribución pudieran elaborar pronósticos reales para la planificación de sus infraestructuras, a la vez que evitarles el perjuicio indebido de ver inmovilizados recursos e inversiones en vano por causa de previsiones que quedarían frustradas.

Pues bien, en un caso de subida sobrevenida del precio de los materiales que desincentivara un determinado proyecto elegible a la autorización de inclusión en Régimen Especial, lo mismo que en el caso de adjudicación de un punto de conexión a red superior al normalmente soportable de 200 m. para los huertos solares de mayor extensión, así como cualquier contingencia no cognoscible de antemano equivalente, el aval prestado en un primer momento habría cumplido igualmente ya con la función para la que se constituyó de acuerdo con el texto legislativo, siempre que el promotor pueda acreditar la realidad del preparativo.

Es decir, sólo si el promotor en cuestión no acredita la existencia de preparativos serios y efectivos llevados a cabo para la creación de la plataforma fotovoltaica ni acredita adecuadamente los cambios de circunstancias referidos o la adjudicación de punto de conexión en más de la distancia soportable en más de tres meses desde el requerimiento de información sobre la realidad del proyecto a que preceptivamente la Administración deberá someterle antes de la ejecución (artículos 59 y 66 bis, párrafo tercero in fine), será lícita la realización de las garantías.

Dicho en otra manera, la ausencia de acreditación suficiente de la realidad del proyecto a los tres meses de notificada la solicitud de información de la Administración sobre la realidad del campo solar, o bien, en su caso, la ausencia de acreditación de alguna de las causas que justifiquen su paralización, pone de relieve que existió inicialmente una genuina solicitud temeraria, acreedora de ejecución de la garantía provisional.

Ahora bien, los anteriores postulados serían asimismo extensibles a todos aquellos proyectos fotovoltaicos iniciados a la sombra del Régimen de Remuneración Alta que no hubieran podido ver concluida su correspondiente acta de puesta en funcionamiento en el plazo de inclusión de septiembre de 2008, siempre que el empresario, dado el preceptivo trámite de audiencia, acreditara además de los preparativos serios y efectivos del proyecto, el haber sufrido eventualidades técnicas ajenas a su buena y diligente gestión que le impidieron acabar la obra en el plazo preceptivo, siempre y cuando el empresario acreditara que la única rentabilidad que le hubiera permitido amortizar su inversión fuera la Alta, con independencia de que el proyecto fuera elegible subsidiariamente para ser incluido en algún tipo de régimen de Remuneración Media que subsiguiese al régimen actual de 0’44 Eur. Kw./h.

Es decir, debe concederse al promotor de conformidad con los citados Art. 59 y 66 bis una posibilidad de salir indemne del proyecto, sin adherirlo contra su voluntad a un régimen de remuneración alternativo al único por él tomado en consideración como apto para la amortización de su campo fotovoltaico, siempre que el aval prestado en un primer momento hubiese igualmente cumplido su función, cosa que quedará acreditada siempre que el promotor muestre la realidad de los actos de disposición y los preparativos serios y efectivos para la puesta en marcha del proyecto, y las dificultades de índole técnico que le impidieron acabar la obra en tiempo.

Abona todo lo más arriba expuesto, el hecho que cualquier solución que no implique la devolución de los avales una vez acreditada (i) la realidad de los preparativos serios y efectivos para la construcción del huerto junto con (ii) la causa justificante válida de la retractación en el mismo; constituiría una genuina desviación de poder de la Administración, en tanto que la norma para incentivo de la actividad industrial vendría a cumplir una simple finalidad recaudatoria sin base legal que lo habilite, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, entre la que citamos a continuación, la siguiente:

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 Jun. 2007, rec. 5742/2001: En cuanto a la alegada desviación de poder, recuerda la sentencia que este vicio, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución, y definido en el artículo 83.3 de la Ley Jurisdiccional, como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, precisa, para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe cumplidamente, sin que pueda fundarse en meras presunciones, ni en suspicacias o amplias interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que lo determine, siendo presupuesto indispensable para que se dé, que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca, sin responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, que ha de orientarse siempre a la promoción del interés público y a ineludibles principios de moralidad

STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 2 febrero 1996 (RJ 1996\1141): La desviación de poder constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875)) es definida en nuestro ordenamiento jurídico «como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico» en aplicación del artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 1956\1890 y NDL 18435) y de este concepto legal la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la ley (artículo 1.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y artículo 6 de la Ley 62/1978 (RCL 1979\21 y ApNDL 8341)).

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida entre otras en las Sentencias de 5 octubre 1983 (RJ 1983\4829) y 3 febrero 1984 (RJ 1984\613).

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 noviembre 1978 (RJ 1978\3491).

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita el análisis de la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 noviembre 1981 (RJ 1981\4611) y 10 noviembre 1983 (RJ 1983\5396).

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil, y que requieren un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, de los que se deriva la persecución de un fin distinto al previsto en la norma que determina la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 octubre 1987 (RJ 1987\8334).

f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, que se rigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras, las de 6 marzo 1992 (RJ 1992\1759), 25 febrero 1993 (RJ 1993\1191), 2 abril y 27 abril 1993 (RJ 1993\2755 y RJ 1993\2866)) que insisten en que el vicio de desviación de poder consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución y definido en el citado artículo 83 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine.

Los anteriores argumentos abonan la tesis que el aval así prestado, es decir: en condiciones de acreditar la seriedad del proyecto y la justa causa que motiva su deserción, habría cumplido igualmente con su función legítima, y que el desistimiento por estas justas causas no puede ser usados para finalidades de tipo meramente recaudatorio. El inversor privado que ha mostrado la realidad del preparativo no está obligado a acabar obras solares si en el ínterin ve que no le será posible obtener la mínima rentabilidad con la que calculó la amortización del proyecto, pues lo contrario, al desconocer la necesidad de rentabilidad del inversionista privado, equivaldría a tanto como cargar manu militari las espaldas del ciudadano con el gravamen de ejecutar obras para el servicio público.

Así pues, la norma de incentivo a la actividad industrial de acuerdo con la cual el aval fue depositado, no puede usarse con mera finalidad confiscatoria en virtud de los principios jurídico-públicos y constitucionales antes mentados que directamente así lo prohíben, al margen de la repercusión negativa que una contravención de estos principios de actuación básicos de la actividad administrativa de promoción de la economía arrogarían a España desde el plano de la captación futura de inversión extranjera de la que sin duda tomarán nota las prensas financieras tanto del nivel internacional como europeo.

Artículo reproducido por Energía Diario con la autorización del autor. Publicado en Actualidad Aranzadi el 10 de abril de 2008, nº 749 .

Asaf Grauer

Iuris Doctor candidate. Abogado
Voelker & Partner, Barcelona