A vueltas con el artículo 43.bis

No deja de sorprender que tenga que ser el principal partido de la oposición, el PSOE, el que acuda a un informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), cuyo papel como organismo regulador independiente está en entredicho desde su propia constitución, para añadir una enmienda que recoja lo planteado por la CNMC en febrero de 2014, en el trámite parlamentario de las modificaciones sobre la Ley de Hidrocarburos que quiere introducir el Ministerio de Industria.

Lo que plantean desde el grupo parlamentario socialista en su enmienda está literalmente tomado de la propuesta realizada por el organismo que preside José María Marín Quemada. En las modificaciones legales introducidas hace dos años por el Gobierno, se imponía un límite de 3 años a la duración máxima de los contratos de suministro en exclusiva, que son los que comprometen a un empresario que quiere poner en marcha una gasolinera a comprar el carburante a una única petrolera bajo cuya bandera explota la instalación.

Un límite aplaudido desde el organismo regulador puesto que, según argumenta, va más allá de la normativa comunitaria de defensa de la competencia, en la que el límite es de 5 años, «lo que es posible y encontraría perfecta lógica teniendo en cuenta la situación de debilidad del mercado español de distribución minorista de carburantes». «Se pretende evitar el efecto cierre de mercado que las cláusulas de marca única o compra exclusiva tienen frente a proveedores nuevos o distintos de los ya asentados. Por ello, se establecen condiciones más estrictas para la suscripción de contratos de distribución en exclusiva», destaca la CNMC en su informe.

Además, el artículo 43.bis introdujo la prohibición de que desde el operador petrolífero se indicara al empresario distribuidor cualquier tipo de precio máximo o recomendado que contribuyera a una «fijación vertical» de los precios de venta al público, con el objetivo de hacer posible una mayor competencia intramarca, entre gasolineras de diferentes empresarios aunque operen bajo una misma bandera, como Repsol, Cepsa o BP, por citar a las principales petroleras que operan en España, en lugar de facilitar un alineamiento de precios entre ellos. Esta medida es, según valora la CNMC, «coherente con la normativa, la doctrina y la jurisprudencia de defensa de la competencia».

Sin embargo, en el trámite parlamentario que estas modificaciones legales tuvieron en 2013, se introdujo un nuevo párrafo por el que se eximía del cumplimiento de estas condiciones a las estaciones de servicio que, operadas por un empresario distribuidor independiente, tienen un contrato de suministro en exclusiva con una compañía que, de alguna manera, es la propietaria del terreno o de las instalaciones. Un CO-DO, en la terminología del sector.

Desde el organismo regulador desaconsejaron de inmediato esta nueva modificación puesto que se abría la puerta a cualquier «construcción jurídica cruzada» o «estrategias artificiales de propiedad» para que las petroleras buscaran la forma de eludir sus nuevas obligaciones legales, mediante acuerdos de arrendamientos con los empresarios distribuidores, y «desvirtuar el objetivo último de evitar el cierre de mercado». Por ello, desde el grupo parlamentario socialista recogen en su enmienda la propuesta redactada desde la Sala de Competencia de la CNMC.

En este sentido, la enmienda propone que la excepción que se plantea sólo se aplique para el apartado vinculado a la limitación temporal de 3 años para los contratos en exclusiva. Desde la CNMC consideran esta excepción como «coherente» dado que «no resulta razonable esperar que un proveedor permita que se vendan productos competidores desde los locales y terrenos de su propiedad«. Lo que se reitera es que tendrá que ser una propiedad plena y, en el caso de un arrendamiento, tendría que ser a una persona ajena al empresario y ceñirse exactamente el límite temporal del contrato en exclusiva al del contrato de arrendamiento.

A juicio de la CNMC, lo que no tiene sentido es que se pretenda exceptuar a estas estaciones de servicio, en locales y terrenos de titularidad de la petrolera, de la prohibición de que esta compañía fije algunas cláusulas relativas al precio al que el empresario distribuidor debe vender su carburante ya que «supone una merma en el impacto positivo que dichas modificaciones pretenden operar sobre las restricciones a la competencia presentes en el sector» y «crean inseguridad jurídica ya que carecen de una coherencia lógica con el objetivo de esta normativa de carácter procompetitivo».

En este sentido, desde la CNMC defienden que «lo relevante es que cualquier empresario independiente, como sujeto de las normas de la competencia, con independencia del régimen de propiedad de los terrenos desde los que opera, tenga libertad para fijar autónomamente su política de precios y debe poder participar en el juego de la competencia intramarca«. Por ello, desde el organismo regulador se incide en que, aunque estas excepciones aparezcan recogidas por la Ley, «no implican de facto que sean compatibles con la normativa de competencia, tanto española como comunitaria».

Por ello, la CNMC considera «conveniente» la modificación del artículo 43.bis, «con el objetivo de reforzar la seguridad jurídica de la reforma, eliminando elementos de incertidumbre, para promover la competencia efectiva en el mercado minorista». Sobre esta base cimentan su enmienda los diputados socialistas, para clarificar que la excepción debe ceñirse a la limitación temporal de los contratos «con el objeto de prohibir la fijación vertical de precios, que ahora se incumple puesto que los distribuidores que vendan desde locales propiedad de su proveedor (CO-DO) están excluidos de dicha prohibición».