Retroactividad razonable

«El presente sólo se forma del pasado, y lo que se encuentra en el efecto estaba ya en la causa». Henri Bergson (1859-1941)

La sentencia del Tribunal Supremo respecto a la retroactividad de las medidas que modificaban el esquema retributivo de las plantas fotovoltaicas (con limitación de horas primadas a cambio de ampliación del plazo sujeto a las mismas) es una noticia que puede calificarse de un jarro de agua fría con respecto a los intereses del sector fotovoltaico en vísperas de la próxima reforma del sistema eléctrico (que, por otra parte y con toda seguridad, estará incluso más finamente hilada desde el punto de vista jurídico). El Tribunal Supremo avala las tesis de la rentabilidad razonable y de la posibilidad de que existan determinados tipos de retroactividad «razonable». Veamos.

Hay que reconocer que el desarrollo del sector fotovoltaico en España se ha producido de una forma enormemente disfuncional, habiendo sido cebado por encima de lo previsto, por causas ajenas a los interesados, forma que se basa en actuaciones de la Administración fijando condiciones retributivas, de capacidad y procedimientos de gestión y administración descontrolados. Eran los tiempos de las burbujas y, durante ellas, la finura brilló por su ausencia y, por otro lado, la vista gorda también favoreció su inflado.

Enumeremos. Condiciones retributivas exageradas que, en lenguaje políticamente correcto, promovían el desarrollo de estas tecnologías, incluso en condiciones de descenso de la demanda de electricidad. Por una parte, un modelo de autorizaciones endiablado, en el que estaban presentes numerosos agentes diferentes y que, por otra parte, era enormemente lucrativo para los distintos participantes en la cadena de valor y de favores de los distintos Entes. Repotenciaciones en la sombra por distintas vías para exprimir las condiciones ventajosas, para hacer sacrosanta la prima como inamovible, algunas con enorme picaresca (generación de electricidad por motores de gasoil incluida).

Además, la forma en que se promocionaba y comercializaba este tipo de instalaciones de generación, junto a esta retribución rentista, acompañada de la dilución de su plusvalía en los rodales más cercanos de las Administraciones autonómicas y la necesidad de apalancamiento (posibilitado por la liquidez y la rentabilidad) han dejado un problema endiablado con enorme riesgo financiero, ya que no están presentes en España «empresas propiamente dichas» a efectos de negociación directa (si el Ejecutivo estuviera en disposición y con capacidad de hacerlo) y, por otro lado, en el sector están presentes grandes fondos internacionales con las pensiones de países como Alemania, Inglaterra o Estados Unidos. Por tanto, cualquier ajuste, aunque sea fino en la retribución o en la rentabilidad final (razonable o no), se encuentra con perjudicados (ahí está el arbitraje abierto actualmente en Ginebra) en el último eslabón de la cadena. Y, el volumen alcanzado del problema es de dimensiones importantes, como se han encargado de difundir en estos días las asociaciones sectoriales y los propios fondos de inversión afectados.

Legalmente, el concepto de «retroactividad» no es un concepto tan sencillo como parece o incluso, tal y como se difunde en las simplificaciones para los medios de comunicación. Es un concepto que proviene del derecho tributario y, en el que, además del límite de la rentabilidad razonable (interpretada por el Tribunal Supremo y, en este caso, diluida por los costes de autorización e incrementada por las repotenciaciones a retribuciones más altas) expertos jurídicos señalan la diferencia entre retroactividad propia e impropia. Si bien la retroactividad propia jurídicamente es inadmisible, la impropia es posible jurídicamente.

Así un ejemplo de retroactividad impropia (por ejemplo, la fijación de una tasa a una actividad que se estaba desarrollando) suele ser admisible en el derecho constitucional, dado que si no, los Gobiernos se quedarían atados para siempre de pies y manos hasta que el infinito se quede sin estrellas (otra cosa es la posibilidad de negociación o no previa a su aplicación). De ahí, que la modificación que planteaba el equipo anterior al frente del Ministerio de Industria en su momento consistía en la no afectación de primas devengadas en el pasado, pero sí relativas al cambio de condiciones a futuro. Retroactividad Sebastián, ahora considerada retroactividad razonable.

Si, además, el Ministerio de Industria, a la hora de fijar las condiciones retributivas sectoriales, manejaba informes internos de criterios de rentabilidad en torno al 7% ó el 8% para las tecnologías fotovoltaicas, con un número de horas determinado, el cambio tecnológico y las repotenciaciones (y el despistaje en su control y supervisión) derivaron en que ésta creciera por encima de esta cifra. Por ello, la prima bruta «a pelo», y a todas horas de producción, era el bastión a conservar, como algo inmutable en virtud de una visión particular del concepto de irretroactividad (¿qué es irretroactivo, la rentabilidad teórica o la prima fija?).

Y, claro, todo este escenario y su actual desenlace impacta en el debate sobre la propuesta de tasas a las renovables para resolver los problemas del déficit y de la insuficiencia tarifaria derivada del crecimiento de los costes regulados en la factura eléctrica. Dicha propuesta ha desatado, lógicamente, un enorme nerviosismo en el sector. Tasa que iría dirigida, en el fondo, a diferenciar los excesos retributivos detectados por tecnología, por retribución a la que se acogía y según momento de entrada en operación de cada instalación con respecto a la cuantificación de ese exceso. Por eso, con esta sentencia, cobra mayor verisimilitud su implantación.