“Mas importante que las cuotas de mercado es garantizar que existe competencia real en el mercado”.

PREGUNTA: ¿Qué valoración puede hacer del grado de liberalización del sector energético español, que seguramente sea diferente en el ámbito del gas y en el de la electricidad?

RESPUESTA: Abordar esa cuestión exige considerar de dónde venimos. Venimos de un pasado imperfecto donde casi todo estaba sometido a regulación. Poco a poco, el mercado se ha liberalizado, lo que no supone necesariamente que haya competencia en los mercados liberalizados -la liberalización es una condición necesaria, pero no suficiente-. Y al amparo de la liberalización ha surgido una constelación de órganos administrativos que participan en la organización y funcionamiento del mercado: la CNE, RED ELÉCTRICA, la Secretaria de Estado de Energía, Direcciones Generales de las Comunidades Autónomas. Muchos, demasiados, órganos que intervienen en una realidad compleja.

A la hora de hacer una valoración conjunta, creo que se ha avanzado, sobre todo en el en mercado mayorista, aunque los consumidores casi no notamos los efectos de la competencia, fundamentalmente por la situación tarifaria. Si analizáramos las denuncias o conociésemos las insatisfacciones de los clientes, nos daríamos cuenta de que la arena competitiva no refleja el efecto de la liberalización. Además, queda una cuestión políticamente difícil de resolver porque, con toda probabilidad, la liberalización de las tarifas se traduciría en subida de precios. Se trata de que el precio sea la referencia de la cantidad demandada. Pero para que haya libertad de tarifas tiene que estar totalmente consolidada la competencia. No vale dejar libertad de precios sin una competencia firme. Estamos ante una situación compleja en la que no vale hacer planteamientos parciales. Si queremos libertad de tarifas tiene que haber competencia suficiente.

Si se liberaliza totalmente el mercado, éste encontrará su punto de equilibrio. Además, si la competencia es efectiva, la regulación debe ser cada vez menos relevante y los órganos reguladores deberán perder peso con el consiguiente ahorro para los consumidores.

PREGUNTA.- ¿Cuáles son los elementos que hacen que todavía el grado de liberalización sea imperfecto? ¿Existe mucha concentración de los agentes en el sector? ¿Existen barreras para nuevos entrantes, como se critica desde distintas instancias?

RESPUESTA.- Siempre existen barreras de entrada en un sector como el energético. El problema reside en su altura. Hay operadores económicos que pueden saltar estas barreras. Pero las barreras son altas. Pensemos que se trata de un mercado en el que la dimensión mínima óptima, en competencia, impone limitaciones al número de operadores en cada mercado relevante. Por lo tanto, el grado de concentración siempre será elevado. Se trata de una cuestión que no debe preocuparnos excesivamente. Es mejor cuatro operadores que tres o tres mejor que dos; pero lo que importa, sobre todo, es que haya competencia entre los operadores. En los mercados de bienes encontramos muchos ejemplos de actividades en las que el número de operadores es reducido -a veces dos- pero la competencia es muy intensa. Y encontramos otros ejemplos de mercados en los que el número de operadores es más elevado, pero los agentes conciertan conductas y la competencia es mucho más reducida. O la regulación ineficiente impide la competencia (libros, farmacias, por ejemplo).

Por tanto, entiendo que el mercado debe abrirse para que los operadores económicos tomen sus decisiones y los supervisores cumplan con su misión. Tal misión debe consistir, sobre todo, en no imponer o no admitir barreras artificiales y, por otra parte, vigilar para que los operadores económicos actúen en el mercado de acuerdo con los principios de la libre competencia.

PREGUNTA.- En este marco, el regulador principal – la Secretaría General de Energía- y el regulador independiente -la Comisión Nacional de Energía-, qué papel tienen hoy? ¿Qué papel y que relación deben tener? Existe una crítica muy fuerte a lo que es la conformación actual de la famosa función 14, que es una de las atribuciones de la CNE cuando hay operaciones de concentración u otras operaciones en el sector. ¿Cuál es el papel que deben tener los órganos reguladores?

RESPUESTA.- Siempre se cae en la tentación de cuestionar la independencia del regulador. A veces, con razón, pero no siempre. Pasé por esta experiencia cuando presidía el Tribunal de Defensa de la Competencia. Con frecuencia surgían voces que cuestionaban su independencia. Es verdad que todos los miembros de aquel Tribunal éramos nombrados por el Gobierno, pero bajo la premisa del nombramiento por un gobierno u otro no se debe presuponer dependencia o independencia. Hay cuestiones adicionales que deben ser consideradas. Unos somos más independientes que otros. Este hecho no admite discusión. Basta con leer los documentos.

En estos órganos, las opiniones, obviamente, son libres y la discrepancia con la mayoría puede ejercerse a través de votos particulares. Las discusiones no solamente son efecto de la libertad sino que también pueden ser convertidas en opiniones transparentes cuya consideración permita deducir los grados de dependencia o independencia de cada uno.

Esa es una cuestión que, al margen del procedimiento que se utilice para designar a los miembros de las comisiones independientes, siempre estará en los medios de comunicación. De lo que se trata es de trabajar de acuerdo con la misión genuina de los órganos independientes: enjuiciar, de acuerdo con las leyes, teniendo siempre el interés general como horizonte.

En ocasiones, acertar no es fácil porque las cuestiones sometidas a examen son complejas. Tan sólo dos referencias. En primer lugar, el conocimiento sobre lo que se estudia. En segundo lugar, la inclinación personal en relación con lo que se analiza. La síntesis de ambas cuestiones revela, con mucha frecuencia, disparidad de opiniones, Esto se puede ver si se analizan las resoluciones de los órganos independientes. No hay una interpretación única. El propio Tribunal de Defensa de la Competencia ante situaciones similares ha tomado decisiones distintas, con el consiguiente impacto sobre la seguridad jurídica de los operadores económicos.

PREGUNTA.- Sobre esta cuestión, y con el fin de potenciar la independencia de estos organismos, existen propuestas para aumentar la independencia o para reducir la discrecionalidad del Gobierno de determinar quiénes son consejeros, o de los requisitos de audiencia previa en el Parlamento de estos consejeros, a partir de una serie de mecanismos o propuestas. ¿Usted propondría algún a cuestión al respecto?

RESPUESTA.- La clave reside en buscar personas integras y realmente independientes. En EEUU se siguen otros caminos. La independencia no es del órgano sino de las personas que lo componen. Cuando se ha estado presente en las deliberaciones de un órgano colegiado se comprenden mejor estas cuestiones. El hearing contribuirá a atenuar el impacto del problema.

PREGUNTA.- Hablando de competencia, y de la conformación de los órganos de competencia ¿Cómo valora la nueva conformación del Tribunal y el anterior Servicio de Defensa de la Competencia, en la forma de Comisión Nacional de Competencia?

RESPUESTA.- Positivamente. Pedí esta integración hace muchos años. Lo hice por una razón operativa y de eficiencia. La unión de ambos organismos sólo precisa una condición: independencia de las actuaciones. Uno de los órganos debe de instruir y el otro debe decidir. Que así sea. Creo que con la nueva estructura de la Comisión, muchos de los problemas detectados en el pasado podrán ser resueltos. Ahora se podrá instruir mejor y en menos tiempo.

También se ha resuelto el problema principal del anterior Tribunal: la insuficiencia de medios. Una comparación entre el presupuesto del Tribunal de Defensa de la Competencia y el de la Comisión Nacional de la Competencia revela que el presupuesto actual es cinco o seis veces superior al de hace diez años. Este hecho debe suponer mayor eficiencia, mayor capacidad de estudio, mayor capacidad de detección y persecución de conductas contrarias a la competencia y, sobre todo, mayor capacidad de estudio y análisis. Por tanto, mayor peso en la justificación de las decisiones. El tiempo dirá como se utilizan los recursos económicos de la Comisión.

Todo esto era necesario. Vamos por el buen camino al dotar al organismo de medios y capacidad de resolución reforzados.

PREGUNTA.- ¿Cómo valora la relación existente entre los organismos de regulación y de supervisión del mercado energético con los órganos de competencia? ¿Los mecanismos son suficientes para identificar situaciones colusivas o anticompetitivas?

RESPUESTA.- Creo que sí. Acerca de las competencias del órgano de defensa de la competencia y del órgano regulador hay un espacio común que cada una de las partes desea ocupar.

El órgano regulador alega que tiene un mejor conocimiento del mercado. El órgano de defensa de la competencia estima que está más preparado para dilucidar acerca de cuestiones relacionadas con la competencia. A este problema debería de dársele solución para evitar que el mismo asunto fuera estudiado simultáneamente por diversos órganos con la consiguiente complejidad, engorro y coste para los operadores económicos afectados.

La actual ley de la defensa de la competencia, en su artículo 17, habla de la coordinación con los reguladores sectoriales y da una buena solución a esta cuestión. La Comisión puede dirigirse al órgano regulador pidiendo información y el órgano regulador también puede dirigirse al órgano de defensa de la competencia. Además, establece que, periódicamente, los responsables de estos órganos deberán reunirse para intercambiar opiniones y conocimientos sobre sus responsabilidades respectivas. El mero intercambio parece insuficiente, además es ambiguo. Pero por algo debe empezarse.

A mi juicio se ha dado un buen paso. La intención y los resultados buscados parecen correctos. Lo que no sabemos es cómo todo esto se llevará a la práctica o cómo se está desarrollando. En todo caso, la situación actual es mucho más clara. Pero siempre surgirán problemas entre las dos instancias y entre distintos órganos supervisores.

PREGUNTA.- ¿Cree que existe una cierta lucha de competencias?

RESPUESTA.- Más que una lucha, se trata del interés por hacer las cosas bien. Las opiniones no siempre son coincidentes y esto se refleja cuando, en determinados casos complejos, se comparan los documentos emitidos por el órgano supervisor y el órgano de defensa la competencia. Se detecta que existen elementos comunes y, también, elementos distintos. En estas circunstancias alguien debe tomar la decisión. Estas decisiones, con independencia de que quien decide sea el Consejo de Ministros o las instancias comunitarias, se toman sobre la base de estos estudios y posicionamientos que la experiencia ha demostrado que no siempre coinciden. También pueden no coincidir las interpretaciones finales de los órganos decisores. En estas circunstancias hay que ser muy objetivo y quien tome la decisión final debe hacerlo con eficiencia y neutralidad, asumiendo sus responsabilidades. El daño que puede hacerse, en caso de error, es considerable.