En una sentencia del pasado 13 de enero, el Supremo consideró que este recorte y el anteriormente incluido en el real decreto 1565/2010 no infringen las directivas comunitarias ni vulneran los principios constitucionales de seguridad jurídica, confianza legítima y no confiscación. Tampoco vulneran la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos.
El recorte a la fotovoltaica fue la medida de mayor envergardura dentro del real decreto ley 14/2010, elaborado para acabar con el déficit de tarifa, y provocó no sólo el rechazo de los productores nacionales, sino también de los extranjeros, que tienen recurrida la norma ante los tribunales internacionales de arbitraje.
La sentencia del Supremo responde a los recursos presentados por catorce empresas de fotovoltaica en contra de media docena de órdenes ministeriales de desarrollo del real decreto 1565/2010 y del real decreto ley 14/2010, cuyo contenido en este último caso, al tener rango de ley, no pueden recurrir directamente las empresas.
En la sentencia de la semana pasada, el Supremo no entiende que la reducción de horas con derecho a prima «defraude o menoscabe» el Derecho de la Unión Europea. «No puede considerarse» con esta medida «que se desnaturalice, sustancialmente, el régimen especial» al que se acoge la fotovoltaica, más aun cuando se adopta en aras de la «sostenibilidad del propio sistema eléctrico», que es lo que «justifica la introducción de dichas limitaciones horarias», aseguró.
El tribunal reconoció que el recorte de las horas con derecho a prima «produce la disminución de las previsiones de los beneficios inicialmente calculados», pero consideró que «no se revela contrario a los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima», a la vista del «contexto económico en que se adopta» y de la «evolución del sector energético, condicionado por el incremento del déficit tarifario, que pone en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema eléctrico».
A juicio del Supremo, los titulares de las instalaciones fotovoltaicas «no tienen un ‘derecho inmodificable’ a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones», sobre todo a la vista de que «ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta), sino por beneficiarse de un sistema público de fijación» de la tarifa.
Esta circunstancia implica la «práctica eliminación del riesgo empresarial» que supone «competir en precios con el resto de agentes en el mercado», e implica «una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia», señaló el tribunal.
La limitación de años de prima queda también ratificada
La sentencia también ratificó, como ya hizo el propio Supremo a mediados de 2012, la limitación a 30 años en el periodo con derecho a cobro de prima por parte de la fotovoltaica. Esta limitación, incluida en el real decreto 1565/2010, fue luego reducida a 28 años en el real decreto ley 14/2010.
Sobre este punto, la sala tercera de lo contencioso-administrativo del Supremo indicó que las medidas de fomento de tecnologías como la fotovoltaica «no pueden considerarse ‘perpetuas’ o ilimitadas en el tiempo». «No es razonable pensar que el real decreto 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infinito, esto es, sin límite temporal alguno», dijo.
En este punto, rechazó de nuevo plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La transposición de las distintas directivas comunitarias sobre el sector no «obliga» a «extender más allá de 30 años la tarifa regulada» ni «impide» una «restricción sobrevenida respecto de las condiciones retributivas iniciales».
La sentencia desestimó la posibilidad de que productores fotovoltaicos españoles puedan evocar una vulneración de la Carta de la Energía y aprovechó para recordar lo que en junio de 2013 indicó el Supremo acerca de este documento internacional en otra sentencia, cuyo contenido no trascendió a la opinión pública.
En esa sentencia de junio del año pasado, y al analizar el límite de 30 años a las primas, el Supremo indicó que la Carta de Energía supone una protección «contra ‘medidas exorbitantes o discriminatorias’. «Calificativos que no consideramos adecuados a la mera restricción a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada», añadió.
El tribunal también rechazó que se pueda recurrir a esta Carta para apelar a un caso de «nacionalización, expropiación o medidas de efecto equivalente a la nacionalización o a la expropiación». La estabilidad regulatoria a la que alude el tratado «debe entenderse referida al marco regulatorio en su conjunto, no a una medida aislada de las que lo componen», y «tampoco puede interpretarse en el sentido de que suponga la absoluta petrificación del régimen inicialmente aprobado», añadió.
En la sentencia de enero, el Supremo consideró, en alusión al principio de seguridad jurídica, que la evocación de su vulneración resulta «particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables, que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos».
«La evolución de la ‘curva de aprendizaje’ y la progresiva ‘madurez’ del sector fotovoltaico, como presupuestos que revelan una cierta indefinición inicial, han de tener una respuesta «paralela» en el tiempo de los poderes públicos, cuyas medidas iniciales podrán ser revisadas y modificadas al mismo ritmo de la evolución de aquél», afirmó.
Además, consideró que «un real decreto no está blindado ante otro posterior de su mismo rango», de modo que el régimen de primas del real decreto 661/2007 puede modificarse por otro posterior, como es el caso del 1565/2010.
Anpier y UNEF ven «muy discutible» la sentencia del Supremo
Por su parte, la Asociación Nacional de Productores de Energía Fotovoltaica (Anpier) y la Unión Española Fotovoltaica (UNEF) consideraron «muy discutible» la sentencia de este mes de enero del Tribunal Supremo en la que se avala el recorte por 470 millones de euros anuales aplicado por el exministro Miguel Sebastián al sector, según indicaron en fuentes de ambas asociaciones.
UNEF recordó que, tras el real decreto ley 14/2010 sobre el que se pronuncia la sentencia, «se han sucedido otra serie de normativas que han empeorado notablemente la situación de los inversores, por lo que esta sentencia no puede ser extrapolable al resultado de futuros recursos». Además, consideró que su contenido viene a ser «una continuidad» de la emitida por el propio Supremo en junio de 2013, en la que se «esgrimen unos argumentos muy discutibles».
Por su parte, el secretario de Anpier, Juan Castro-Gil, calificó de «hierente» que el Supremo haya avalado el recorte apelando a que el sector debía prever la posibilidad de que esto ocurriese.
Castro-Gil recordó que, a la limitación de horas con derecho a prima aprobada por el exministro Miguel Sebastián, se suman en la nueva legislatura otras medidas como el impuesto del 7% a la generación, la no revisión conforme a IPC, la ausencia de financiación del ICO, el nuevo esquema retributivo a partir de estándares o la obligación de que las renovables financien el déficit de tarifa.
«Confiamos en que en algún momento el Supremo sea consciente de esto», consideró, antes de recordar que la fotovoltaica aún mantiene miles de reclamaciones patrimoniales en este tribunal. A estos recursos se sumarán las denuncias de las liquidaciones del sistema eléctrico por parte de los productores, así como las denuncias ya presentadas ante el Constitucional y el Tribunal de Luxemburgo.
Castro-Gil recordó que tradicionalmente las eléctricas «participaban en los cambios» del sector y conocían de antemano lo que podía ocurrir, pero «con la fotovoltaica esta situación cambió». «Cuando el Estado llamó a la ciudadanía para que fuese generadora de energía, es imposible que esta ciudadanía conozca» la llegada de los futuros cambios normativos, argumentó.
De hecho, el caso de la fotovoltaica «se puede comparar con el de las preferentes» en la medida en que el producto «se vendió al ciudadano de a pie», y se transformó de esta forma en «nocivo». «Es ilegal cuando la Administración permite trasladar al ciudadano» la opción de invertir en fotovoltaica y luego incumple sus compromisos, argumentó.
«Resulta singular leer que el recorte era previsible. Si fuese previsible, no hubiesen invertido sus ahorros cerca de 55.000 particulares ni la banca hubiese comprometido 25.000 millones ni las administraciones hubiesen desarrollado sus instalaciones», señaló.
Por otro lado, consideró que «el juez tiene que limitarse a comprobar si la norma cumple o no la ley» conforme a los principios constitucionales, y no permitirse «el lujo» de entrar a valorar «una decisión política» basada en unos planteamientos económicos acerca de la situación del sistema eléctrico.
En suma, para el responsable de Anpier, la sentencia del Supremo resulta «difícil de explicar», más aún en un momento en el que la fotovoltaica carga con buena parte de los recortes del sector y se prepara para empezar a financiar el déficit de tarifa en 2014.
