Algunos argumentos utilizados en el pasado por el Supremo pueden ir en contra de la reforma energética

El director de los servicios jurídicos de Gas Natural Fenosa, Manuel García Cobaleda, manifestó que algunos argumentos que han sido utilizados por el Tribunal Supremo en 2011 o 2012 para avalar los cambios regulatorios llevados a cabo tanto por el anterior Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero como por el actual de Mariano Rajoy «son argumentos que ahora podrían volverse en contra de las medidas puestas en marcha a lo largo del año 2013» ya que el Tribunal Supremo «tiene una opinión jurídica muy formada y que resulta cuanto menos difícil de cambiar». En los mismos términos se expresó Mariano Bacigalupo, actual profesor titular de Derecho Administrativo en la UNED y antiguo director del servicio jurídico de la extinta Comisión Nacional de la Energía (CNE).

García Cobaleda destacó el malestar del sector ante «las formas» que ha adoptado el Ministerio. En este sentido, señaló como un claro ejemplo de decisión que genera inseguridad jurídica la fórmula utilizada para hacer legal el déficit de tarifa de 2013. Cobaleda denominó como una «barbaridad jurídica» derogar en diciembre, mediante una disposición adicional de la nueva Ley del Sector Eléctrico, la Ley aprobada a mediados de octubre que permitía un crédito presupuestario de 2.200 millones de Hacienda a Industria para combatir el déficit tarifario. No fue la única medida que criticó: también hizo referencia a la sentencia del Supremo sobre el bono social y se preguntó qué pasará con el déficit de 2013 ya que considera que tendría que poder titulizarse mediante el FADE.

Por su parte, Mariano Bacigalupo considera que la reforma supone «un cambio radical, sistémico, de todo el marco regulatorio» lo que hace que ya no sean «cambios aislados» como los que ya han sido avalados por sentencias del Tribunal Supremo sobre cambios regulatorios llevados a cabo por el Estado español. Por ello, al igual que expresó García Cobaleda, algunos argumentos utilizados por el Tribunal Supremo en el pasado pueden hacer que los que ha utilizado el Gobierno para articular su reforma energética «se revelen insuficientes».

Cambios regulatorios en el fracking

Juan Carlos Muñoz Conde, director general de BNK Petroleum España, explicó cómo cambian las reglas de juego en España para las actividades de exploración de hidrocarburos no convencionales. En este sentido, aludió al cambio provocado en diciembre por la Ley de Evaluación Ambiental, que introduce nuevos requisitos más exigentes a la hora de evaluar el proyecto de impacto medioambiental para los pozos exploratorios. Muñoz Conde lamentó la complejidad y los cambios regulatorios constantes que constituyen «importantes trabas a superar» en la tramitación de los permisos y puso como ejemplo a seguir a Polonia, el país de la Unión Europea que más está apostando por los hidrocarburos no convencionales.

También hizo referencia Juan Carlos Muñoz Conde a las leyes autonómicos que prohíben el fracking y aludió a las recomendaciones de la Comisión Europea que consideran que la legislación europea actual es suficiente mientras que en España existe una sobrelegislación. Finalmente, el directivo de BNK Petroleum España aseguró que el fracking es una «oportunidad histórica para España» ya que tiene las infraestructuras necesarias para aprovechar el gas.

Por parte de la asesoría jurídica de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), María Ángeles Rodríguez Paraja, realizó una presentación del nuevo organismo regulador creado por el Gobierno y que es heredero de la Comisión Nacional de la Energía. Respecto a la función arbitral de la CNMC, Rodríguez Paraja señalo que en el caso de la CNE su desempeño como árbitro fue «escaso» ya que muchas solicitudes fueron desestimadas al ser entendidas como materias propias del Derecho Administrativo; de hecho, según manifestó María Ángeles Rodríguez Paraja, únicamente se produjeron dos laudos.

Internacionalización de las empresas españolas

El anfitrión de la jornada, el director general del Club de la Energía, Arcadio Gutiérrez Zapico, fue el encargado de la apertura y aprovechó su intervención para destacar la creciente internacionalización de las empresas energéticas españolas. «No podemos ignorar que el sector exterior está realizando aportaciones sustanciales al crecimiento de estas empresas», señaló Gutiérrez Zapico. En la organización de esta jornada contó con la colaboración de García del Río & Larrañaga Abogados. Uno de los socios de esta firma, Luis García del Río expuso que la valoración de riesgos de una inversión en el exterior siempre tiene que ser interdisciplinar. Partiendo de las particularidades del sector energético, García del Río centró su atención en el «curioso sentido de propiedad» que existe de los recursos naturales, «incluso del viento», matizó; por ello cree que es imposible realizar una actividad energética sin contar con la colaboración de las autoridades políticas del país.

En este sentido, García del Río recomendó analizar previamente los riesgos asociados a la estructura administrativa y a la regulación del país en el que se va a llevar a cabo la inversión. Puesto que los proyectos energéticos son planteados a largo plazo, este abogado recomendó realizar un doble análisis económico para tener en cuenta también qué ocurriría si desaparece el sistema de incentivos acordado para la instalación a desarrollar con el Gobierno del país en cuestión; en ese caso y ante la mínima sospecha de que pudiera darse una situación ruinosa, García del Río aconsejó no invertir así como desconfiar de inversiones que exijan participar de la mano de socios que no sean del sector energético. También expuso a los presentes no perder de vista riesgos sociales, como por ejemplo el impacto medioambiental en el entorno, ya que pueden tener repercusiones «muy perjudiciales» para la reputación de una compañía.

Antonio Suárez Torres, asesor independiente de exploración y producción de hidrocarburos, explicó las características que presentan ambas actividades, que precisan unas inversiones muy elevadas y que ofrecen riesgos importantes, especialmente en la fase de exploración en caso de no ser exitosa. Suárez Torres destacó la necesidad de diversificar geográficamente las inversiones en estas actividades y señaló que para acceder a los recursos no queda otra alternativa que buscar algún tipo de acuerdo con el gobierno correspondiente; en este punto, Suárez Torres aseguró que la gestión de los países respecto a sus hidrocarburos es «fundamental» porque otorgar o denegar el permiso a la intervención de capital extranjero en un país «tiene unas consecuencias inmediatas» tal y como evidencian los últimos 50 años de Brasil y Venezuela: «las liberalizaciones aumentaron las inversiones mientras que las nacionalizaciones redujeron directamente la producción», concluyó Suárez.

Antonio Pérez Collar, director comercial de Repsol Gas Natural LNG, planteó las circunstancias en las que las empresas españolas comenzaron su internacionalización en la década de los 90 del siglo XX, especialmente en Latinoamérica, y centró su exposición en el negocio del gas natural licuado (GNL). Pérez Collar señaló que “lo normal” es buscar socios para llevar a cabo esos niveles de inversión. También destacó las dificultades que implica fijar contratos que son planteados a largo plazo con gobiernos de una región, Latinoamérica, que se caracteriza por su inestabilidad política. En este sentido, Pérez Collar destacó la valentía que mostraron en su momento gobiernos como el de Trinidad y Tobago, con el que Repsol consiguió un acuerdo pionero que permitió al país caribeño “paralizar a Venezuela durante aproximadamente 15 años”.

El director de Gestión de la Energía de Acciona y presidente de la sección eólica de la Asociación de Productores de Energías Renovables (APPA), Santiago Gómez Ramos, aludió al comienzo de su intervención que la Agencia Internacional de la Energía prevé para los próximos 20 años un crecimiento del 150% para las energías renovables, «lo que la convertirá en la fuente de energía que más crezca y con notable diferencia respecto a las demás»; este crecimiento será gracias, según señaló, al empuje que se espera de las renovables en los países emergentes y apuntó a que más del 50% de este crecimiento será proporcionado por la energía eólica y que el 80% será acumulado entre la eólica y la fotovoltaica.

El representante de APPA aseguró que los costes de las renovables se reducirán en este período (un 50% en la fotovoltaica y un 35% en la eólica), «mientras que las energías fósiles se encarecerán», pronosticó. Por último, Gómez Ramos consideró «crucial» la estabilidad del sistema de incentivos a las renovables y que la seguridad jurídica es «esencial» para llevar a cabo las inversiones ya que son «intensivas en capital en el primer año y los retornos son a largo plazo». Lo que le lleva a Gómez Ramos a considerar a España como un mal ejemplo que «se pagará en el futuro ya que, cuando se quiera invertir en energías renovables, cualquier inversión será más cara por la prima de riesgo que soportará su financiación por la historia de inseguridad jurídica».

Daniel Machuca (Banco Santander Investment) expuso un esquema de los riesgos inherentes a la financiación de proyectos energéticos; especialmente se centró en el caso de proyectos renovables, que precisan para su financiación de la participación de entidades financieras ya que normalmente son ejecutados por empresas que no tienen la capacidad de recurrir a accionistas. Para ello, Machuca destacó la importancia de realizar un análisis exhaustivo de todos los riesgos, un análisis a la medida de cada proyecto ya que no sirven las estandarizaciones, para lo que consideró necesario fijar “el punto máximo que puede soportar el proyecto para afrontar y pagar su deuda”: el paso previo antes de empezar a asignar cuál de las diferentes partes que participan en el proyecto se hace responsable de cada uno de los riesgos en caso de que esta línea se cruce. Machuca hizo también un repaso pormenorizado de los riesgos que ponen en cuestión el retorno de la inversión; destacó el riesgo regulatorio pero también habló de muchos otros como el riesgo de construcción o los riesgos medioambientales.

Seguridad jurídica e inversión

Aníbal Sabater, socio de arbitraje en Norton Rose Fulbright, considera el riesgo político como difícil de predecir ya que «evoluciona y surge en lugares y formas que no se esperaban». Por ello, Sabater afirma que el Derecho pone a disposición una serie de mecanismos para defenderse; por tanto, marca dos objetivos a lograr en la negociación del acuerdo que precede a una inversión: en primer lugar, considera que se debe conseguir que una inversión quede protegida por el Derecho Internacional ya que la Ley local puede variar «y así se limita el ámbito de maniobra del gobierno del país a invertir»; por otro lado, Sabater cree que es imprescindible que se refleje una clausula que permita al inversor acudir a los tribunales internacionales de arbitraje y eludir la justicia local.

De la percepción de los mercados en materia de seguridad jurídica se encargó Pablo Bernard Ramoneda (KPMG), que se mostró contundente desde un principio: «cualquier medida que implique una menor seguridad jurídica, hace que se disminuyan las inversiones extranjeras y que los mercados penalizan a estos países». Acudiendo a los datos, Ramoneda demostró que, ante el crecimiento de la inversión en Latinoamérica, los países con menor seguridad jurídica apenas se han beneficiado del aumento de inversión extranjera. Entre estos países, Ramoneda citó a Bolivia, Ecuador, Venezuela y Argentina, cuyos datos son especialmente gravosos si se comparan con los que ofrecen Perú, Chile y, especialmente, Brasil. En conclusión, las inversiones siempre se acumulan en los países que ofrecen más seguridad jurídica.

Ernesto Bonafé, miembro del secretariado del Tratado de la Carta de la Energía, realizó un repaso a la reacción de la Unión Europea ante la expropiación a Repsol de YPF, ordenada por el Gobierno argentino dirigido por Cristina Fernández de Kirchner. Una respuesta que Bonafé calificó como «enérgica y fuerte» a través de su canalización mediante la presión diplomática que se ejerció sobre Argentina, advirtiendo a Kirchner de que se perjudicaba el clima de inversión extranjera en Argentina al incrementar la inseguridad jurídica; pero también una respuesta que, a su juicio, distó de ser eficaz.

Además de lo expuesto en este tema, Ernesto Bonafé aseguró que la Unión Europea avanza hacia un orden multilateral basado en el Estado de Derecho que busca promover la estabilidad regulatoria en materia energética; un punto en el que quiso dar especial relevancia al Tratado de la Carta de la Energía, un instrumento bajo el que las empresas pueden ampararse en los países acogidos a este Tratado ya que garantiza el mismo tratamiento a las inversiones extranjeras que a las nacionales. A pesar de la voluntad de expansión universal de la Carta de la Energía, Bonafé también reconoció que carece de capacidad de arbitraje en caso de conflicto y que, consecuentemente, se debe acudir a un tribunal internacional de arbitraje.