Energía en España y desafío europeo.
Ariño y Asociados

– Datos:

Autor: Ariño y Asociados
Editorial: Comares
Colección: Fundación Estudios Regulación
ISBN: 978-84-9836-128-5
Precio: 30 €
Año: 2006
Páginas: 413

– El libro “Energía en España y desafío europeo” elaborado por un conjunto de académicos y abogados del despacho Ariño y Asociados, bajo la dirección del Catedrático de Derecho Administrativo Gaspar Ariño Ortiz, analiza los recientes movimientos de concentración empresarial en el sector energético -en particular las OPAs sobre Endesa- y reflexiona sobre el funcionamiento del sistema institucional español y europeo de control de concentraciones. En relación con éste, se destacan las contradicciones y carencias, del momento actual y se hacen propuestas renovadoras en la materia.

Estructura del libro

– El libro se estructura en nueve capítulos, que analizan las diferentes facetas de la problemática implicada: 1) el ideal europeo y los nacionalismos rampantes; 2) la seguridad del suministro, como primer objetivo de Europa (y de España); 3) la estructura empresarial de la industria eléctrica y gasista (situación y tendencias), 4) la OPA de Gas Natural y sus parámetros fundamentales; 5) la OPA de E.ON y sus parámetros fundamentales; 6) un análisis de la razón veraz y la razón falsaria: las trampas de Europa; 7) una recapitulación: ¿qué es mejor para España?; 8) el control judicial de las operaciones de concentración de empresas y 9) un epílogo, a modo de conclusión. Junto al propio texto del libro, cuatro anexos completan aspectos claves en relación con un diagnóstico general sobre el sector eléctrico (anexo 1), con la creación de mercados eléctricos (anexo 2), con el precedente de la OPA de GN sobre Iberdrola (anexo 3) y con la tutela cautelar en el control judicial de las intervenciones administrativas en materia de operaciones de concentración (anexo 4). Tal es, en esquema, el contenido de esta obra.

¿Campeones nacionales o europeos?

Una pregunta central late en todo el estudio: ¿Queremos competencia o queremos “campeones nacionales/europeos”? Hay que elegir. Son estrategias incompatibles. Aunque los políticos siempre afirmarán que persiguen ambas cosas, ello no es cierto. Los mercados eléctrico y gasista no son fáciles de configurar y más difícil todavía es hacerlos funcionar con competencia efectiva entre sus agentes. Hay una gran facilidad para que surja en su seno “poder de mercado”, territorial y horario; la estructura y los comportamientos de los generadores se prestan a prácticas colusorias sin necesidad de hablar mucho (por eso son tan difíciles de probar) por lo que sólo bajo ciertas condiciones, de excedentes de capacidad, de red de transporte suficiente y de un mercado de contratos a plazo amplio y diversificado, es fiable el precio en el mercado “spot”. Bajo estas premisas, la elección alternativa entre campeones o mercado es irremediable.

Si comparamos la estructura empresarial y de mercado de los diferentes países de Europa, se comprueba que éstos se agrupan en dos frentes: a) de un lado, están los que creen en el mercado y permiten que sea éste el que guíe las operaciones de concentración empresarial, sea con capital nacional o de otro Estado miembro, aplicando los criterios y la normativa de defensa de la competencia; en este grupo se encuentran Gran Bretaña, los países nórdicos (Dinamarca, Suecia, Noruega, Finlandia) y Holanda (después de la Ley Eléctrica de 1998); b) de otro lado, tenemos los que entienden que hay que preservar los intereses nacionales mediante la creación de “campeones” de capital nacional, que puedan competir en el mercado europeo y garantizar el aprovisionamiento energético, bajo las directrices del Estado; ahí están, con pequeñas variantes, todos los demás y a la cabeza de todos ellos naturalmente está Francia, con Italia y Alemania. Casi nada.

En esta cuestión se cumple el dicho de que “una cosa es predicar y otra dar trigo”. Todos dicen una cosa pero la mayoría practican la contraria. Los miembros de la Comisión Europea, cualquiera que sea su país de procedencia y su orientación política, y mientras forman parte de ella son unánimes en criticar el “patriotismo económico” proclamado en los últimos tiempos, pero sorprendentemente los Gobiernos de todos los países, a los que aquéllos pertenecen y por quienes fueron nombrados –con la ejemplar excepción del Reino Unido- siguen practicando políticas proteccionistas y reclamando la “soberanía energética” de cada uno. Todo ello genera, considerables asimetrías entre los distintos países de Europa que hacen imposible el mercado único de la energía y deberían, al menos, condicionar el mercado único de empresas (libre circulación de capitales).

El mercado europeo –dicen los autores- es real en la mayoría de los productos y en algunos servicios, pero no lo es en las industrias de red sobre las que descansan los antiguamente llamados grandes servicios públicos –hoy, “servicios económicos de interés general”- como la energía, el agua, los transportes, las telecomunicaciones, el correo o los medios audiovisuales. Éstos siguen siendo industrias y/o servicios “nacionales” y la competencia en estos sectores sigue siendo escasa, en comparación con los demás sectores industriales y de servicios.

El estudio analiza los diferentes mecanismos de proteccionismo, que denomina “nacionalismos rampantes”. Los Estados miembros han tratado de defenderse de una u otra forma frente a invasiones no deseadas de inversores extranjeros en sus empresas energéticas. Unos mediante las llamadas “acciones de oro”; otros mediante el blindaje de las empresas y la limitación de los derechos de voto (fenómeno habitual en las eléctricas); algunos, más radicalmente, manteniendo en ellas el capital público con paquetes accionariales de control (más de un 30%). Finalmente, otros, como Alemania, a través de procesos de concentración inspirados y/o “amparados” por el Gobierno, que dan nacimiento a verdaderos gigantes empresariales, en contra del parecer de las autoridades defensoras de la competencia, como es el caso de RWE o E.On, en los términos conocidos. En particular, destacan los casos de Francia y Alemania, los dos países que han puesto en la práctica más trabas a la construcción de un mercado único energético en los últimos años; el primero con sus empresas públicas –EDF, GDF- y su cerrazón del mercado; el segundo con sus gigantes integrados y el dominio de éstos sobre las redes eléctricas y gasistas, en régimen de acceso “negociado”. La Comisión Europea quiere imponer ahora el “unbundling”, pero no parece que lo tenga fácil.

Con frecuencia se alude, para justificar el proteccionismo, al carácter “estratégico” de estos sectores, esenciales para la vida de los ciudadanos y para la prosperidad económica de un país, lo cual es muy cierto. Pero la buena gestión y el buen servicio de un sector estratégico no exigen necesariamente la titularidad nacional del capital. Resalta la admirable excepción de Gran Bretaña, que ha tenido el talento de dejarse “invadir” por el capital alemán, francés o español, con grandes beneficios para sus ciudadanos. El Reino Unido no ha sufrido por ello, sino todo lo contrario: la prosperidad de Gran Bretaña es patente y la importancia de Londres como centro financiero mundial aumenta cada día. En los demás países el nacionalismo subsiste. Europa no es una unidad política; es sólo un mercado (en estos sectores, ni siquiera único). La riqueza y los sistemas fiscales no están compartidos, y, por consiguiente, el “efecto sede” de una empresa es todavía real. No hay empresas europeas. Son alemanas, francesas, inglesas o italianas y allí pagan sus impuestos, tienen sus órganos de decisión, llevan a cabo sus investigaciones y registran sus patentes industriales. Todo ello explica el proteccionismo.

De esta forma, sería falso el planteamiento que a veces se hace diciendo: ¿creemos en el mercado interior?; entonces pronunciémonos claramente a favor de “campeones europeos” y dejemos que los mecanismos de mercado (OPAs, fusiones, alianzas) rijan en todos los campos, desde el sector de las telecomunicaciones a la energía. El razonamiento correcto sería el inverso: si no hay mercado europeo y mientras no lo haya, no debe promoverse la creación de “campeones europeos”, mucho menos cuando algunos son de capital público y ponen a su servicio los presupuestos generales del Estado. Más aún, si no hay mercado real de servicios y mientras no lo haya, no debería haber mercado libre de empresas, porque ello es una contradicción.

Algunos analistas y observadores, devotos creyentes en la Unión Europea, formulan tesis beatíficas diciendo que estamos en un “mercado europeo en transición hacia la plena liberalización e integración” o que “sea cual sea la composición de las principales entidades del sector, los mercados energéticos seguirán avanzando hacia una mayor integración”. Esto es falso, pero wishful thinking. El razonamiento falaz es el siguiente: si vamos hacia un mercado único europeo, ¿por qué no ir ya hacia la construcción de grandes operadores europeos?. La respuesta es muy sencilla: porque no sabe nadie cuándo llegaremos a aquél; y mientras no exista un mercado europeo en el cual compitan todos, la aparición de gigantes energéticos europeos lo que puede traer consigo es la más completa consagración del poder de mercado y la desaparición de toda competencia efectiva en los mercados nacionales, únicos que existen. Los campeones nacionales/europeos tienden a consolidar, no el mercado, sino su posición de dominio en el territorio que ocupan, sin que tengan incentivo alguno para construir redes y competir entre ellos. Se produce así un fenómeno de foreclosure, de cierre del mercado a posibles nuevos entrantes, incapaces de competir con tales gigantes.

En la disyuntiva entre campeones o competencia y sus efectos sobre un país, el estudio de Ariño y Asociados destaca la experiencia de Alemania y Francia. Alemania ha sido paradigma de campeones nacionales, pero también de “perdedores nacionales” Es una realidad probada que el proceso de concentraciones y en particular la fusión E.On-Ruhrgas no ha favorecido la competencia en Alemania. Seguramente sus accionistas han salido beneficiados del crecimiento continuo de la compañía, pero no está claro que lo hayan sido los clientes. Tras la operación E.On-Rhurgas, la competencia es escasa, los precios de la energía altos y los beneficios de las empresas ingentes, creciendo de año en año. En Francia, nadie ha sabido nunca cuáles son los costes de EDF; la energía no es cara, pero el dinero público que absorbe el sector nadie lo sabe (y el que absorberá en el futuro cuando haya que hacer frente a los residuos nucleares). Los “perdedores nacionales” son aquí todos los franceses.

Ahora bien, si se opta por los campeones nacionales o europeos, hay que saber –y aceptar- que irán siempre acompañados de un intervencionismo estatal continuado, de una regulación al viejo estilo (la propia de todo monopolio). Primero para su creación y mantenimiento bajo la protección oficial, como sucedió en Alemania en 2003, sucede ahora en Francia (operación Suez-Gaz de France) y hubiera sucedido en España si E.On no hubiese interferido en la operación Gas Natural-ENDESA. Estas tres concentraciones fueron promovidas y/o apoyadas por los Gobiernos respectivos. Pero tal presencia del Estado no acaba con el nacimiento del gigante, sino que le acompañará toda su vida por una simple razón: porque creado el monstruo, hay que vigilarlo, hay que controlarlo, hay que supervisar continuamente sus comportamientos y conductas para que no abuse de los ciudadanos. La regulación de un mercado protagonizado por campeones nacionales tiene que ser continua, como la experiencia nos enseña cada día, en España y en Alemania.

Un mercado configurado sobre la base de campeones nacionales/europeos es poco de fiar, porque la capacidad de manipular los precios de que aquéllos gozan es grande; por ello, los Gobiernos (o las Comisiones reguladoras, allí donde las haya) tienen que aprobar tarifas y peajes por sus servicios. Ahora bien, si no hay competencia y no hay, por tanto, un mercado fiable, éste no puede ser base de cálculo de estas tarifas, por lo que caemos, de nuevo, en estimaciones de costes más o menos arbitrarias mezcladas con otras consideraciones políticas del momento.

Esta política de proteccionismo se justifica afirmando que los grandes conglomerados empresariales aseguran el abastecimiento mejor que los pequeños operadores, porque están en mejores condiciones de negociar éste con los países de origen. Esto, sin duda, es muy cierto. El problema es quién nos garantiza que tales beneficios serán trasladados a los consumidores. No hay más que dos caminos para ello: la competencia efectiva entre operadores (que como he dicho difícilmente existirá) o la regulación por el Estado.

Si se compara el funcionamiento del mercado eléctrico en uno y otro grupo de países a los que antes me he referido (los que creen en el mercado y los que defienden un sistema de “campeones”) se constata otra evidencia: sólo en los primeros la competencia ha sido real; en los otros, hay un simulacro de competencia o ésta se reduce a operaciones singulares (caso de España o Alemania; en otros como Francia o Italia, el simulacro es total).

Como conclusión, el libro objeto de este comentario destaca que Europa se encuentra en un momento difícil, en un punto de inflexión, en el que debe optar entre apostar por seguir delante de una forma comprometida con el mercado o quedarse definitivamente atrás. Hay muchas razones para que los Estados miembros opten de una vez por avanzar en la construcción de una Europa económicamente fuerte, susceptible de jugar un papel relevante en el comercio mundial. Es preciso hacer realidad los que han formulado los últimos Consejos europeos y apostar realmente por hacer de la política energética común un objetivo prioritario de la política europea.

Ahora bien, para lograr dicho objetivo hay que romper con algunos vicios del sistema. La liberalización de los mercados energéticos ha implicado una diferencia muy sustancial entre el ritmo que ha experimentado el mercado de producto y el operado en el paralelo mercado de capitales o mercado de empresas. En el sector energético, el mercado de capitales y de empresas se encuentra plenamente liberalizado, mientras que el mercado de la energía se encuentra en un estadio incipiente de liberalización, en parte por vicios de diseño de la regulación, pero también por las resistencias a la cesión de las soberanías nacionales y el freno a las interconexiones transfronterizas. Como se ha cansado de repetir en los dos últimos años la Comisión Europea, el mercado europeo de energía no es una realidad. Son sólo palabras y buenos deseos. Empero, el mercado europeo de empresas está funcionando aunque no sin distorsiones, provocadas por la coexistencia de capital público y privado (artículo 295 del Tratado con el que hay que acabar) o el empleo de elementos propios del mercado de producto (como la seguridad pública) que impiden su plena realización.

Finalmente, el estudio constata –y sus Anexos resultan en este orden de gran interés- como la experiencia ha puesto de manifiesto que no basta con un marco regulatorio liberalizador, que trate de lograr la introducción de la competencia en un mercado tradicionalmente sujeto a planificación centralizada y control estatal. Es preciso además configurar una estructura procompetitiva que haga posible dicha competencia. Sin esta reforma de estructura y sin un correcto diseño institucional de los mercados –incluida la existencia de agencias reguladores verdaderamente independientes- la competencia es más teórica que real. Y sin competencia efectiva, la liberalización no pasa de ser un “nomen iuris”.